论劳动关系于各类律师之适用.doc

1、1论劳动关系于各类律师之适用摘 要 本文聚焦律师与律师事务所的基本概况，从劳动合同法与律师法出发，试图探求律师与律师事务所之间是否适用劳动关系。以期让更多法律从业者了解“律师事务所”这种复杂而多变的组织，并以此为依据主张律师作为劳动者应该享受的各种权利。避免概念模糊以及法律关系的误认给律师带来的应有权利无法主张。 关键词 劳动关系 合伙人律师 实习律师 合伙所 中图分类号：D926.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）11-270-02 2011 年深圳市中级人民法院对谭某与某律所案件的裁定书在网上引起热议，在该裁定书中，法院认为“双方签订的聘用合同对双方劳动报酬、底薪

2、、具体工作内容、等均为具体规定。律所对谭某的管理在内容和形式上较为松散双方不存在劳动法规定的严格意义上的管理与被管理关系。且在双方签订聘用合同后，律所为向其支付工资，因此谭某与律所之间不存在符合劳动关系的特征，据此本院认为双方不存在劳动关系。 ” 截至 2013 年，我国目前有 13 万余律师、八千多个律所；律师与律师事务所之间的劳动争议日趋增长。长期以来，因各地劳动仲裁委员会对律师与律师事务所之间是否存在劳动关系难以认定，故一般不予受理。人民法院受理此类案件后，对于是否存在劳动关系也存有较大争议，多2采用调解方式以回避劳动关系问题。律师的类型是影响双方法律关系的基本点，因此本文将先从律师的概

3、念入手；逐步剖析双方之间法律关系。一、基本概念与行业分析 （一）律师的概念与分类 学界通常以律师所从事的业务种类为依据，将律师分为诉讼律师与非诉律师。本文所指的分类是从实践中各种律师在律师事务所中担任的职务为划分依据。在实践中，律师事务所中的律师通常是以不同身份出现。这种区分不是为了规定上下级关系，而仅仅是对各个律师所司职务进行的一个界定。但是，在这个名称的背后，却代表其与律师事务所截然不同的关系。因此，有必要对律师事务所中律师的基本种类进行一个界定，从而明晰两者之间法律关系的影响因素。 1.合伙人律师 根据中华人民共和国律师法 （以下简称“律师法” ）第十五条第一款有关“合伙所”的规定，设立

4、“合伙所”除要有自己的名称、住所和章程，有符合律师法规定的律师，设立人以及资产外，还需要有三名以上合伙人，且必须具有三年以上的律师执业经历；这里的合伙人可以理解为律所中的合伙人律师。同时根据该条第二款的规定，合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。因此可以这样对合伙人律师定性，其既是律所的“股东” ，投入资本承担承担；又是独立执业的律师，其提供的劳动是律所业务的组成部分。在规模比较大律师事务所，合伙人律师被分为很多等级，在律师费分配比例与年终的盈余结算中享3受不同的权利。 2.主任律师 “主任律师”与“合伙人律师”在外延上有很大的交叉。与“合伙人律师”是对律师合伙关系描述不同，主任

5、律师是对律师资历与能力的一种衡量和肯定。 3.提成律师 提成律师是律师中的主流，没有底工资，按照和律所之间的协议从律师费中提取属于自己的那一部分，其余的部分作为管理费交给律所。 4.授薪律师 这类律师领取固定工资，往往没有提成或提成很低。刚刚进入律师行业的律师没有案源，依靠律所分配的案件积累经验和人脉。授薪律师是律师行业的一个过渡阶段 5.实习律师 律师法第五条规定，申请律师执业需要在律师事务所执业一年。因此在各律所中大量存在已经取得法律执业资格证书，但是还没有正式取得律师证的实习律师。他们在律所办理了实习手续后，或者没有任何报酬；或者与律所签订服务器协议有一定保底工资；最好的情况是在老律师的

6、指导下承接一些案子，像正式律师一样取得律师费用。 （二）律所概述 律师法第 15 条第二款规定：合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立。合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。以及第 16 条规定：设立个人律师4事务所，除应当符合本法第十四条规定的条件外，设立人还应当是具有五年以上执业经历的律师。设立人对律师事务所的债务承担无限责任。由此提出了律师事务所的两种基本形式：合伙所与个人所。 目前我国律师法尚未对采用公司制的律所进行规定；虽然在实践中国内一些规模比较大的律师事务所会采用公司制的管理方式，但本质上他们仍然是采用了合伙制的基本形式，而无法像美

7、国著名的安达信法律事务所那样成为一个庞大的律师公司。然而无论律所采用合伙所，个人所还是其他形式都不对律师与律所之间劳动关系的认定产生太大的影响；所以这里不予赘述。 二、法律关系适用 （一）劳动关系 1.劳动关系的定义 劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。 2.劳动关系成立的要素 “劳动法第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。 劳动合同法第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除

8、或者终止劳动合同，适用本法。 ” 依照上述两个条文的表述，劳动关系的建立需以劳资双方当事人意思一致（即：均确认双方之间形成劳动关系，并受劳动法律、法规调整）5为先置；然而，如果欠缺一方意思表示，在出现用工纠纷时，又该如何认定？劳动部 1995 年发布的关于贯彻执行若干问题的意见第二条指出“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。 ”？由此，在发生因一方意思表示欠缺，而事实上劳资双方当事人确为履行劳动活动的，认定为事实劳动关系。 据此，从条文的制定程度上看，对于劳动关系的认定可谓详尽，其从正反两面均

9、予以了规定，即：当事人均确认的，无可厚非；欠缺形式要件而本质属于劳动法律关系的，同样属于劳动法律关系。但，经仔细推敲后，其问题暴露无疑。 主要的分歧归属于劳动部 95 年的发文上；何为“劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员”？何为“提供有偿的劳动”？是不是只要出现靠自己的双手为企事业单位创造一定价值这样的事实，就可以认定为劳动关系呢？结论是否定的；例如：加工承揽关系；承揽人也是依靠自己的双手、智慧来完成一定的劳动活动并获取对价报酬；然而，加工承揽关系又是劳动关系么？显然不是。 针对于此，2005 年下发的劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知 （劳社部发200512 号）做出了解

10、答： “用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动6者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分 据此，劳动关系的认定可以依据以上三个条件；三者只要同时具备，就可以认定用人单位与劳动者存在劳动关系。 ” 3.劳动关系的认定 针对以上通知中认定劳动关系的三个要素， 劳动合同法实施条例保险条例 律师法分别对其进行了认定： （1） 劳动合同法实施条例对主体资格进行了确认。对于用人单位的主体资格，实

11、践中可以以是否经过相关部门注册登记作为依据：企业单位和个体工商户应经过工商行政管理部门登记；事业单位应经过人事部分登记；社会团体和民办非企业单位应经过民政部门登记。长久以来就存在着这样一种观点：律师事务所既不像企业与个体工商户那样向工商行政管理局登记，也不像社会团体和民办非企业那样向民政局登记；而是只要经过司法局的登记就可以合法存在，因此律师事务所不是法定的用人单位。 基于这个争议，二零零八年九月十八日实施的劳动合同法实施条例第三条进行了规定：依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。自此， “律师事务所是一个法定的用人单位”毋庸置疑了。 （2） 工商

12、保险条例对管理关系进行了确认。工伤保险条例第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体7工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。 中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。 ” （3） 律师法对业务组成部分进行了确认。律师法第二十五条规定：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规

13、定统一收取费用并如实入账。 ” 第四十八条规定：律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处一万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以上六个月以下的处罚： （一）私自接受委托、收取费用，接受委托人财物或者其他利益的；（二）接受委托后，无正当理由，拒绝辩护或者代理，不按时出庭参加诉讼或者仲裁的； （三）利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益的； （四）泄露商业秘密或者个人隐私的。 ” 4.劳动关系的适用 根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知的规定，提成律师适用劳动关系是无疑的。但是对于合伙人律师，实习律

14、师以及挂靠律师这三个特殊的类别，又需要具体分析： 8（1）合伙人律师视情况适用劳动关系。合伙人律师兼具投资者与劳动者身份，独立执业的合伙人律师采用与提成律师相同的“统一委托，统一收费”的方式，仅仅在提成标准等方式有细节差异；对于在律所挂名，不实际开展业务的合伙人律师，不适用劳动关系。因其仅具有投资人身份，因而与律师事务所适用合伙关系。 （2）实习律师适用劳动关系。 律师法第五条对律师执业资格的取得进行了规定：要求申请律师执业必须在律师事务所实习满一年，从而使实习律师成为了律师的一种法定门类。这里的“实习”区别于“见习” ；需要具备一定的主体资格：必须是已经取得了律师职业资格证书的处于实习期的律师。这类律师通过了司法考试具备了独立执业的能力。在实践中，他们往往可以在执业律师的指导下承接案子，同样依照各省市的律师收费指导办法进行收费，其佣金中是律所收入的组成部分。 参考文献： 1中华人民共和国律师法. 2中华人民共和国劳动法. 3中华人民共和国劳动合同法. 4工商保险条例. 5劳动合同法实施条例. 6劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知 （劳社部发200512 号）. 7关于贯彻执行若干问题的意见.