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1、1论量刑情节与犯罪停止形态的关系摘 要 因为长期没有厘清基本犯之量刑情节与犯罪停止形态的关系，导致了司法实践中对基本犯之量刑情节与犯罪停止形态二者关系常在观念上认识混乱认为应该从“情节修正”角度考察犯罪停止形态问题。刑法分则中规定的作为量刑导引的犯罪情节与犯罪停止形态是两个问题，应该分开以各自的标准进行考量，不应混淆二者之间的界限而去探究“不纯正情节犯的停止形态”这一伪命题。 关键词 量刑情节 基本犯 共同犯罪 犯罪停止形态 作者简介：邵波，北京市房山区人民法院。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）06-256-02 一、不纯正情节犯的界定 刑法中的

2、情节，是指犯罪构成共同要件以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关点的，影响行为社会危害性和行为人人身危险性程度，并进而影响定罪和量刑的各种具体事实情况。 情节犯一般认为可以分为狭义和广义之分。狭义的情节犯，是指刑法分则具体罪刑规范中明确以“情节严重”或者“情节恶劣”作为犯罪成立必要条件的犯罪类型；广义的情节犯，除了狭义的情节犯外，还包括具体罪刑规范中以特定情节的存在作为升高或者降低法定刑幅度的犯罪类型。刑法分则中存在以一定的情节具备作为犯罪量刑导引的不纯正的情节犯这一结论是没有问题2的。 不纯正情节犯的产生，有其特殊的理论背景。鉴于刑法的谦抑性和实质的违法性论的观点，德、日刑法理论要求行为的违法

3、不仅在质的规定性上要求实质违法，而且在量的规定性上要求达到可罚的违法性。我国刑法总则第 13 条在概括规定犯罪的一般概念之后，接着“但书”规定：“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。 ”“但书”把定量因素明确地引进到犯罪的一般概念之中。分则的许多具体犯罪构成都含有定量因素。例如：刑法第 264 条规定的盗窃罪、第 266 条的诈骗罪等。这种规定因为其多样性和可裁量性，使得学界称之为“麻烦的制造者” 。在刑法分则中，作为法定刑升高的情节主要有以下几种要素：犯罪对象、犯罪手段、犯罪方法、犯罪的时空环境、犯罪动机、犯罪目的、犯罪数额等。有学者认为结果也不失为情节之一种，所以可以统称为情节加重犯。

4、笔者认为把结果作为情节之一种，只是反映了情节这一概念具有综合性，并无大的意义。 二、当前理论对不纯正情节犯与犯罪停止形态关系的实证分析 2005 年最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见第 10 条规定，抢劫罪侵犯的复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。据此， 刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法3定刑规定，结合未遂犯的处

5、理原则量刑。对此司法解释，笔者有以下几点疑问：其一，犯罪停止形态的判断标准是什么？其二，犯罪成立的标准是什么？其三，二者的标准是否同一？其四，在抢劫致人重伤、死亡的结果出现时，是否成立既遂？ 对于犯罪停止形态的判断标准，理论上认为应该以行为实施的程度作为犯罪停止形态的判断标准，行为实施的进度决定了犯罪停止形态的类型。 刑法第 22、23、24 条对根据行为的实施程度，分别对犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止进行了规定。 “至于犯罪构成要件是否全部具备的具体标志，在各类犯罪里则可以有不同的表现。 ” 所以，犯罪停止形态的判断标准是以各罪的犯罪行为的实施程度为标准来判断的。 犯罪成立的标准，只能是犯罪构

6、成各要件的具备与否。由此决定了犯罪的成立的标准与犯罪停止形态的判断标准不同。犯罪构成的作用，由“罪刑法定原则”和“定性和定量结合的分析模式”所决定，犯罪构成的作用只在于确定具体犯罪罪名的成立与否。罪刑法定原则要求关于具体犯罪的成立要件必须事先在刑法中得规定，这是刑法自由保障机能的要求。而在定性和定量结合的分析模式下，要求犯罪构成决定行为的性质。在上述司法解释的情形中，因为出现了“重伤或者死亡”的结果，进而肯定抢劫罪的既遂。这一逻辑是存在问题的，因为应该首先考虑的是犯罪成立与否，进而才是犯罪的既遂还是未遂的判断。在抢劫致人重伤、死亡的结果时，如果没有考虑其是否满足取得财物的目的，那么此时犯罪尚未

7、成立，而谓之“抢劫既遂”显然只是一种功利化的立法考量。这是不合理的，而且会造成刑法理论的混乱。 4在这种功利化的价值取向引导下，理论上就出现了“不纯正情节犯的犯罪停止形态”这一命题。对于不纯正的情节犯，依然应该取决于基本犯的犯罪停止形态，而不能独立的判断不纯正的犯罪停止形态的既遂和未遂，否则，刑法总则关于犯罪停止形态的观点就要修正，显然，这是一个无法接受的结论。 三、对“不纯正情节犯的犯罪停止形态”命题的检讨 有学者认为：“情节加重犯有自己相对独立的犯罪构成，不能以基本犯罪的未遂来说明情节加重犯的未遂。 ” 情节加重犯是否存在相对独立的犯罪构成，涉及犯罪成立的判断标准问题，对此当然只能认为分则

8、之具体犯罪的法定要件是犯罪成立的唯一标准，理由有三：第一，犯罪构成的多面化，容易使得犯罪成立标准的多元化，进而对罪刑法定原则产生冲击；第二，刑法关于具体犯罪法定刑升格的情节，只在定量意义上存在，不可能存在相对独立的犯罪构成；第三，如果使得这种情节成为定性的因素，并进而采用较重的法定刑，就造成了此种情节被二次评价，对犯罪人不利。而认为结果加重犯都是既遂的观点也不乏其人 ，这一观点是最高人民法院法院关于抢劫罪的司法解释的误读和类推。 笔者认为，在结果加重犯的情况下，犯罪的成立同样应该以犯罪构成的具备为要件，而并非是出现了重于基本犯的结果就是既遂。否则，在犯罪行为只侵害次要客体的情况下认为犯罪既遂的

9、话就没有必要区分犯罪的主要客体和次要客体。所以，对于不纯正情节犯来说，其犯罪停止形态的判断标准与基本犯关于犯罪停止形态的判断标准是一样的。不纯正情节犯并不因为各种情节的干扰而产生了新的判断标准；即使退一5步讲，存在相对独立的犯罪构成，那么判断犯罪停止形态的标准依旧是行为的实施程度而非其他标准。 四、共同犯罪情节与犯罪停止形态的应然反思 （一）共同犯罪与犯罪停止形态的关系检讨 通说认为：在复杂共犯的场合，帮助犯、教唆犯的犯罪停止形态取决于实行犯的停止形态，如果实行犯之外的帮助犯和教唆犯欲成立中止，必须撤回其在共同犯罪中的作用方可；对于实行犯，则是按照单独犯罪的判断标准来判断。但是在实行犯中止的情

10、况下，并不导致帮助犯和教唆犯的中止，而是导致教唆犯、帮助犯的犯罪预备或者犯罪未遂。至于简单共犯的场合，与复杂共犯同。 但是当共同犯罪成为一个法定刑升格的情节时，此时如果掺杂了重的结果或者其他的加重情节时，判断犯罪停止形态在观念上就会出现混乱。因为区别于上述的情形，此时有两个干扰因素的存在共同犯罪和加重的情节或者结果。例如在数人轮奸致被害人死亡的场合，如何判断各个犯罪人的犯罪停止形态此时就会出现争议。此时是否按照部分行为共同责任来认定？ （二）亲手犯理论对共犯理论的补充 笔者认为，对此问题仍然应该坚持住以基本犯的犯罪停止形态的判断标准来判断，共同犯罪的加重情节只有量刑导引的作用。但是对于脱逃罪、

11、强奸罪，笔者主张引入“亲手犯理论”对我国共同犯罪理论进行补充，并由此在亲手犯理论的前提下以基本犯之犯罪停止形态判断标准对之进行判断。 6亲手犯是指必须由行为人亲自实施犯罪构成的实行行为才能实现的犯罪形态。 亲手犯之适用结果即排除了间接正犯和普通共犯的成立。主体与行为的不可分割性，是亲手犯概念的核心内容。亲手犯的此种情况决定了在共同犯罪人如果都是实行犯，即简单共犯的情形下，会存在一般的简单共犯和亲手犯共同犯罪的区分。 （三）在亲手犯情形下的犯罪停止形态的判断 在一般共同犯罪情形下，当然可以适用“部分既遂，全体既遂”的判断标准，但是在亲手犯情形下，如果部分犯罪人构成了既遂，而其他人没有实行行为时，

12、此时肯定无法认定其他人既遂，因为承认既遂，则与普通的帮助犯或者教唆犯无异，并且此时会导致罪刑不适应的结果出现。例如在二人轮奸情形下，仅有一人实施了强奸行为，而另外的共同犯罪人因为主客观因素而未能实施强奸行为的情况下，认为此时都成立既遂，那么对未能实行强奸行为的人显然是不合适的。因为从立法的意图上考量，此时因为的危害性远没有二人皆实行了强奸行为时的危害性可以相比的，赋予未实行强奸行为之人与已实行强奸行为之人同样的法律效果是难以接受的。在亲手犯的情形下，应该就各个犯罪人的犯罪停止形态来进行认定，因为在亲手犯场合，犯罪人之间不存在主观和客观上的作用的协调、帮助、授意等情形，与基本犯的情况基本相同，所

13、以可以适用基本犯关于犯罪停止形态的判断标准。 但是此时的一个问题会困扰我们，此时是否可以适用法定刑升格之规定？从上述犯罪停止形态的论述，可能会有人会认为必须事实上发生了轮奸之事实，方才可以适用此加重之法定刑但是这就涉及犯罪停止形7态和不纯正情节犯之量刑情节各自的认定标准和作用了。如上所述，在判断犯罪停止形态时，是以行为之实行程度来度量的，并由此决定了其刑事责任的轻重，而量刑之情节，与犯罪的停止形态并无关连，认为必须存在轮奸之事实的观点正是混淆了犯罪停止形态和作为量刑之共犯情节的关系。所以，只要存在共同轮奸的情形，不管是否有轮奸之事实，皆应该有加重法定刑之适用。在亲手犯场合部分行为人没有既遂，当

14、然有总则关于犯罪未遂、犯罪中止有关刑事责任减轻、从轻规定之适用。 对于不纯正情节犯与犯罪停止形态关系的论断，应当以基本犯的犯罪停止形态为中心，分清二者之间的界限为前提，并引入亲手犯理论对现行的普通共犯理论进行修正，从而有效地解决犯罪的停止形态的问题，然后再在定量的问题上进行探讨。因为共同犯罪的犯罪停止形态具有特殊性，我国立法和理论上对此问题均研究的不够深入，从而在轮奸情节量刑等一系列问题上产生了争议，考虑到强奸犯罪的特殊之处，所以笔者在我国既有的共同犯罪停止形态问题上引入亲手犯作为补充，从而有效地使得共同犯罪中犯罪停止形态问题得到了解决。 注释： 胡学相.量刑的基本理论研究.武汉大学出版社.1998 年版.第 103 页. 王军仁.情节犯问题的挑战和应对.合肥工业大学学报（社会科学版）.2007（1）. 高铭暄，马克昌主编.刑法学.北京大学出版社、高等教育出版社.2000 年版.第 149 页. 姜伟.犯罪形态通论.法律出版社.1994 年版.第 394 页. 8曲新久主编.刑法学.中国政法大学出版社.2008 年版.第 417 页. 陈宇.亲手犯基本理论研究.西南政法大学.2006 年硕士论文.