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1、1论探视权制度的完善摘 要 随着社会经济迅猛发展，人们的生活水平提高，人的思想观念、生产生活方式等都发生了深刻的变化，对婚姻家庭关系产生了较大的影响。因婚姻关系变化产生的父母子女关系，也成为司法实践中的热点问题。离婚后对子女的抚养和探视，更是婚姻家庭纠纷中的难点问题。我国婚姻法中确立了探视权制度，为处理离婚后父母探望子女提供了法律依据，既保护了未成年人的身心健康，又满足了父母对子女的情感需要。但是在司法实践中存在着许多法律上漏洞，如探视主体过于狭窄；法律对中止探视权的情形规定不明确；探视权强制执行难以实施等问题。本文统筹探视权制度立法精神，就其存在的问题，借鉴国外立法，立足本国国情，剖析探视权

2、司法实践中重点、难点，并提出切实可行的立法建议，以求完善探视权制度，保护未成年人的身心健康，促进社会生活的稳定有序。 关键词 探视权 制度 子女 作者简介：王智君，四川省绵阳市人民检察院。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）02-040-02 一、我国探视权制度的现状及存在的问题 目前，我国涉及探视权制度的规定主要是中华人民共和国婚姻法及其相关司法解释。 婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养2子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健

3、康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。 ”、第四十八条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。 ”、 最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一） 第三十二条规定：“婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。 ” 上述规定表明我国探视权制度包括了探视权的主体、探视权的行使方式、

4、探视权的中止与恢复、探试权的执行等，为离婚后父母探望子女提供了法律依据。 在实践过程中，探视权制度却存在着诸多问题。 （一）探视权主体的规定过于狭窄 婚姻法第三十八条关于探视权的规定表明探视权的行使是以夫妻离婚为必要条件的，也就是说只有离婚后，不与子女共同生活的一方父或母才享有探视权。探视权主体的范围过于狭窄，主要表现在：（1）探视权主体仅产生于离婚的事实；（2）探视权主体仅限于未成年子女的父母。 （二）对中止探视子女的情形法律未作明确的规定 3我国婚姻法虽规定了不利于子女身心健康的，应中止探视。但却未明确规定何种情形为不利于子女的身心健康，司法解释也未提及中止探视的具体规定。 （三）探视权执

5、行难 探视权的执行具有长期性的特点，在实践当中法院不可能不断实施强制执行。不仅不利于子女的身心健康，也浪费司法资源。实际抚养子女的一方父或母故意阻拦另一方的探视，编造各种借口或制造多种障碍，使得另一方探视不能。法院不能对子女人身和行为强制执行，对不配合对方行使权利的行为也没有太多有力的措施。 二、关于探视权制度的完善建议 在探讨完善我国探视权制度之前，先来看看国外关于探视权的相关立法。 1989 年联合国儿童权利公约第 9 条第 3 款规定：缔约国必须尊重与父母一方或双方分离儿童在固定基础上与父母保持人身关系和直接探视的权利，但其与儿童的最大利益相违背的除外。 美国统一结婚离婚法第 407 条

6、直接规定了中止探视权的理由“严重危害子女的身体、精神、道德或感情健康” 。可罗拉多州的法律规定，法院可以增加判决内容或执行条件，以保证将来对探视权判决的执行。可以处以罚款或监禁，也可以在规定的时间内进行变更监护权的听证，取消监护人或监护权等。阿拉斯加州法律还规定，对没有任何理由拒不执行探视权判决的一方每次赔偿 200 美元。 澳大利亚家庭法规定，法院认为有必要采取措施时，可以将由授权4指令规定的任何车辆、船只或飞行器开进授权制定的任何房屋和住所，将孩子交给被授予探视权的人。 针对我国探视权制度中存在的缺陷，借鉴国外相关立法，提出以下建议： （一）适当扩大探视权的主体范围 首先，探视权主体不应仅

7、限于离婚的父母。 婚姻法第三十八条的规定仅保障了婚生子女的父母的探视权，却忽略了其他情形下的探视权。根据最高人民法院司法解释，非婚生子女同样适用法律关于婚生子女的规定。解除非法同居关系谈不上离婚，但并不能因此否认其与未成年子女的亲子关系。因此，未与子女共同生活的一方也应享有探视权 。在继子女与继父母的关系上，有观点认为当继子女的生父或生母与继父或继母离婚后，继父母与继子女的关系也随之解除，不存在探视权的问题 。笔者认为，继子女与继父母的关系虽是因父母再婚的法律事实而产生的，但是在长期共同生活的期间也会产生深厚的感情，继子女也会对继父母产生依赖情感，这份情感并不会因继子女的生父或生母与继父或继母

8、离婚的法律事实而中断。因此，可以在不影响子女身心健康的前提下应当的赋予继父或继母探视继子女的权利。 其次，探视权主体不应当只限于未成年子女的父母。 婚姻法第三十八条规定把探视限定于未成年子女的父母。这一立法宗旨的目的是为保护未成年子女的身心健康，使其在父母离婚的状况下仍能享受到父母的关爱。但这一立法却存在着诸多缺陷，即探视权的范围过于狭窄，忽略了以下主体对未成年子女的成长有着非常重要的意义。 51.祖父母、外祖父母以及兄弟姐妹 由于我国实行计划生育政策，现在大多数家庭里都只有一个孩子，在长期的家庭生活中，孙子女、外孙子女与祖父母、外祖父母之间便建立起深厚的感情。在实践当中，由于法律明文规定只有

9、子女的父母才享有探视子女的权利，法院在判决的过程中也只能适用法律的规定，最终导致祖父母、外祖父母无法实现探视愿望。 一些家庭有兄弟姐妹，父母的离异也可能导致兄弟姐妹的分离，兄弟姐妹的手足深情却不会因此而被阻隔。所以赋予子女的兄弟姐妹探视权，既符合中国的传统文化，也有利于子女的身心健康。 一些国家的法律就已将祖父母、外祖父母以及兄弟姐妹纳入到探视主体的范围。在美国，允许祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女行使探视权，甚至有个别州还规定，即使受到了持续家庭（未离婚或分居）父母的反对，祖父母、外祖父母仍享有对孙子女、外孙子女的探视权。瑞士民法典第二百七十四条规定：“在特殊情况下，如果有利于子女的利益，

10、个人交往的权利也可以给予其他任何人，尤其是子女的亲属。” 2.子女 我国法律单方面强调了父母的探视权，在实践中，会出现子女拒绝父或母的探视或是要求探视父或母的情形，对于子女表达的意愿不予理会，这显然是不合情理的。设立探视权的初衷在于保护子女的利益。父母给予子女的关怀，必须建立在子女愿意接受的前提下。当子女不想见或想要见父母时，一味强调父母探视的权利而对子女的意志不予理会，6必然会使未成年子女的身心受到伤害。因此，如果子女有正当的理由明确表示拒绝或要求探视的，应当尊重其意愿，赋予其对应的探视权。 3.来往密切的近亲属 对未成年子女的近亲属是否纳入探视权主体，一直存在争议。有观点认为将近亲属列入探

11、视权主体内会影响子女的正常的学习和生活，也会给与未成年子女共同生活的父或母带来诸多的不便。也有观点认为子女与其近亲属因血缘而形成现在的亲属关系， 婚姻法第十六条将子女的近亲属列为监护人之一，就理应赋予其近亲属探视权。笔者赞同上述第二种观点，此观点符合中国传统文化。 综上所述，我国法律应将探视权适当扩大，除婚生子女的父母外还应包括继父母、非婚生子女的父母以及祖父母、外祖父母、兄弟姐妹和与子女关系密切的近亲属。 （二）明确中止探视子女的情形 我国婚姻法规定“不直接抚养子女一方的探视不利于子女身心健康的，应中止探视” ，却未明确规定何种情形为不利于子女的身心健康的情形，司法解释也未提及中止探视的具体

12、情形。法律应该列举出中止探视的情形。虽然列举的中止探视情形并不能穷尽所有的情况，但可有效的防止探视权中止的滥用。 为了更好的保护未成年子女，根据儿童公约及我国的未成年保护法的相关规定，结合司法实践，具有下列情形之一的，应中止探视子女的权利：（1）实施家庭暴力，虐待未成年子女或有其他侮辱未成年子女人格的行为的；（2）允许或带领未成年子女进入营业性歌舞场所、7互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所的；（3）向未成年子女传播淫秽、暴力、凶杀、恐怖、赌博等图书、报刊、音像制品、电子出版物以及网络信息的；（4）胁迫、诱骗或利用未成年子女实施犯罪行为的；（5）有吸毒、吸烟、酗酒、赌博等不良嗜好，

13、并严重影响未成年子女身心健康的；（6）患有严重疾病的；（7）不直接抚养子女的一方触犯法律，丧失人身自由的；（8）其他不利于子女的身心健康的。 （三）解决探视权执行难的问题 最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一） 第三十二条赋予了人民法院采取罚款、拘留的强制执行措施。实践中，司法机关几乎不使用这种强制措施，避免激化其他家庭矛盾。 在美国，拒不执行探视权轻者被剥夺监护权，重者受到刑事处罚。其中最严厉的法律制裁是“藐视法庭罪” ，处违法者以罚款或监禁。此外，对于离婚后原配偶住所改变给探视权的行使造成了实际困难，美国法律也有相关规定。享有监护权的父母亲擅自离开该法院的司法管辖范围

14、，将以藐视法庭罪论处。澳大利亚甚至授权人民法院使用必要手段直接对子女的人身进行强制执行。 笔者针对探视权执行中存在的问题，吸收借鉴国外的法律规定，提出以下意见： 1.拓展协助执行工作，发挥社区处理家庭纠纷的基础作用 这主要针对法制观念淡薄的当事人，委托所在地社区协助对当事人进行耐心的说服教育。让当事人理解执法的目的以及这种积极或消极的抵抗行为给未成年子女的影响，从而自觉执行法院的判决和裁定。 82.明确直接抚养方父或母的告知和补救义务 我国应明确规定有抚养权的一方迁移，致另一方无法探视，或离开该一定区域，造成不直接抚养一方探视困难的，应予告知并提出对方接受的探视方案。 3.加大对妨碍探视权行为

15、的处罚力度 探视权的行使是一个长期的过程，如果具有抚养权的一方多次拒绝对方探视子女，不仅浪费执行机关的时间和精力，也给探视一方造成困扰。因此，法律应明确规定对不同妨碍探视行为的处罚方式及罚款的数额。为了保障不直接抚养子女一方的探视权，应该加重对不配合一方的处罚，增加拒不履行判决的成本。我国可以将探视权执行中的行为纳入“拒不履行生效判决、裁定罪”的范围，当不配合司法机关执行探视子女的当事人，除罚款外，严重的应承担刑事责任。 三、结语 我国的探视权制度的发展仍处于初级阶段，各方面的都还不完善。笔者希望在今后的立法活动中能不断的完善我国探视权制度的不足之处，使其不仅能够保障不直接抚养子女一方的利益，满足子女的父或母的情感需要，同时也能真正保护未成年子女的权利，让其健康成长。最终达到维护家庭和睦，促进社会和谐发展的目的。 注释： 王熙文.我如何探望我的孩子我国现行“探视权”诠释.江南论坛.2007.6. 李虹.探视权的价值与适用.绵阳师范学院学报.2004（3）.