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1、1论我国刑法对虐待行为的规制摘 要 随着经济社会的快速发展，各种虐待行为不断出现，但在司法实践中，虐待罪更多地被故意伤害罪或故意杀人罪所遮盖，虐待罪在司法实践中日益暴露出其在立法上存在的一些问题。本文从虐待的特征入手，进一步分析我国对虐待行为的规制现状及存在的问题，并在探讨的基础上提出解决问题的对策。 关键词 虐待 虐待罪 家庭成员 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）06-295-02 一、虐待概述 （一）虐待的概念 虐待是我国刑法一直使用的法律术语，但是对其定义并没有做出过明确的界定。最高人民法院在 2001 年公布的最高人民法院关于适用若干问题的

2、解释（一） （以下简称解释 ）中指出：“关于家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。 ”虐待是一种行为，这种行为会造成他人身体上的伤害和心理上的恐惧等，使别人不能做他/她想做的某事，或强迫他/她以不情愿的方式去做某事。通过以上分析，我们可以看出虐待这种行为可以以作为或不作为的方式体现出来，作为即犯罪人以积极的方式2实施的刑法禁止的危害社会的行为，如殴打、捆绑、残害、恐吓等，不作为即一种静态的“当为而不为”的行为，如不给饭吃、不给水喝、有病不给予治疗等。 （二）虐待的本质属性 1

3、.不平等性 “要想控制和压制他人就需要权力，权力是通过表面平等的社会机制而确立起来的一种不平等的命令与服从的社会关系，其实质是一种价值控制和资源控制。 ”事实上， “虐待者也都是在经济上和亲属关系上居于优势地位的自然人”虐待者在心理上想通过控制被害人来得到心理上的慰藉，施虐者心理上把被害人作为自己的一种发泄或得到其他心理安慰的工具，他们之间是不平等的关系。 2.经常性和持续性 最高人民法院公布的解释指出，经常性、持续性的家庭暴力构成虐待，这指出了虐待的另一属性，持续的时间长、施虐的次数多， “可以说，经常性和持续性是交织在一起的，如果时间短，则不符合持续性的特点；如果频率低，则不符合经常性的特

4、点。构成虐待，时间长，频率高这两者是不可或缺的，必须同时具备。 ” 3.随意性 随意性包括理由的随意性、时间的随意性和手段的随意性。理由的随意性即施虐者往往借故找茬，甚至于会把对其他人、其他事的不满转嫁到被害人身上。虐待理由的随意性决定了虐待行为的经常性和突发性，只要施虐者的注意力集中到被害人身上，无论任何时间都有可能发动攻3击。虐待时间的随意性决定了虐待手段的随意性，不论使用何种方式、何种工具，只要能让被害人服从，便能得到心理上的满足。 4.隐蔽性 施虐者在施虐的时候往往选择不被他人知晓的环境、手段，施虐后还会恐吓被害人不让其与外界交流。大部分虐待行为都发生在自己家里，而社会环境又越来越陌生

5、，城市邻居甚至不认识，所以封闭的环境使施虐者更敢于实施虐待行为。 二、我国刑法对虐待行为规制的现状 我国刑法对虐待行为的规制，除虐待罪以外，虐待型的犯罪还有：虐待被监管人员罪、虐待部属罪和虐待俘虏罪。此几种罪名的共同之处在于行为方式都是虐待，最主要的不同是犯罪对象上的差别，这里主要探讨虐待罪。 （一）虐待罪犯罪构成分析 我国刑法第 260 条规定，虐待家庭成员，情节恶劣的，处 2 年以下有期徒刑，拘役或者管制；致使被害人重伤、死亡的，处 2 年以上7 年以下有期徒刑。虐待罪，告诉的才处理，但因虐待致使被害人重伤、死亡的情况除外。 1.犯罪客体 通说认为，虐待罪的犯罪客体是复杂客体，即家庭成员间

6、的平等权利和相应的身心权利，由于虐待是出于控制和压制的内因，所以虐待罪首先侵犯的是对方的平等权。其次在控制的过程中，往往需要使用暴力或其他一些手段，因而会侵犯对方的身心健康权。 42.犯罪客观方面 本罪的客观方面表现为行为人实施了对被害人身体、精神的虐待行为，这里主要讨论情节恶劣的认定。 刑法第 260 条规定情节恶劣的虐待行为才能构成虐待罪，所谓“情节恶劣” ，根据通说，主要是指虐待手段凶狠残忍、虐待老人、儿童、重病患者等不能独立生活的人、虐待动机卑鄙、屡教不改者、先后虐待多人，引起公愤的等等。 犯罪对象在本罪的犯罪客观方面有很重要的地位。在刑法理论上，一般认为家庭成员是虐待罪的犯罪对象，但

7、家庭成员范围如何认定并没有达成一致意见。高仕银认为“刑法第 260 条所规定的家庭成员既应当包括传统家庭中的人，也应当包括非传统实然家庭中的同居者。 ”他还认为，不宜将保姆虐待幼儿、师傅虐待徒弟、雇主虐待家庭雇员的行为归入虐待罪中，因为刑法将虐待罪的犯罪对象规定为家庭成员，是考虑到这类犯罪的特殊性。而茹士春认为“家庭成员是范围相对开放的概念。实际上，两个以上的人共同生活，并且按社会一般观念可以认为他们的确是生活在一个家庭里，如果其中一个人遭受另外一个人虐待，那么，这个遭受虐待的人就可以成为刑法第 260 条规定的家庭成员 。 ”他还认为：“虐待家庭雇员能否关键要看被收留者对对方有没有片面的依赖

8、关系，如果有又遭受对方虐待的，这种虐待行为达到情节恶劣的程度，可以认定为虐待罪；如果没有对虐待行为人的依赖关系，即使是有虐待行为发生，也不能按虐待罪处理。 ”本文认为，在社会生活高速发展的时代，我们应该将家庭成员做适度的扩张解释，现实生活中，保姆与雇主、婴幼儿在一定时期内生活在一起，如同一个家庭，5如果只是依靠民法上侵权行为来认定，不能起到足够预防此类行为再次发生的作用。至于幼儿园学生能否成为本罪犯罪对象将在下文论述。 3.犯罪主体 本罪的犯罪主体为特殊主体，即必须是与被害人生活在一起的同一家庭成员，何谓家庭成员前文已经论述。虐待者一般是在家庭中处于优势地位的人，非家庭成员不能成为本罪的犯罪对

9、象。 4.犯罪的主观方面 本罪的犯罪主观方面为直接故意，认识到自己的虐待行为可能或必然会发生危害被害人身心健康的结果，仍然积极追求这种结果的发生。当然本罪的犯罪动机可以多种多样，可能是为发泄自己对生活的不满，可能是基于重男轻女的思想而虐待女儿或妻子等。 （二）虐待罪的认定中存在的主要问题 1.虐待罪与故意伤害罪的界限模糊 司法实践中一般认为故意伤害罪与虐待罪的主要区别在于客观方面有所不同：故意伤害罪更倾向于对肉体的摧残，虐待罪则着重于对被害人精神方面的折磨等。本文认为，如果是因为一次性的伤害行为造成被害人重伤应该认得为故意伤害，反之如果是长期的虐待行为致使被害人重伤的则应认定为虐待罪。犯虐待罪

10、致使被害人重伤、死亡的，最高法定刑为七年有期徒刑。而刑法第 234 条规定的故意伤害罪，致人重伤，最高刑期将达到十年有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤的，将判处最高刑罚死刑。很显然，这种现象明显不符合罪责刑相一致的刑法基本原则。 2.幼儿园教师严重虐待学生行为的认定空白 6“目前中国的刑法中没有独立的虐待儿童罪的罪名。如果虐待儿童行为没有造成死伤后果，按照现行刑法将很难追究大多数虐童者的刑事责任，即便这种虐待儿童行为的性质十分恶劣。 ”本文认为，幼儿园教师严重虐待学生的行为完全符合上文论述的虐待的本质：不平等性，即幼儿园教师处于优势地位，滥用对学生的管理权，将学生处于一种劣势地位，表

11、现出自己高高在上的地位；经常性和持久性，即教师多次长时间在班级里对大部分学生实施虐待行为，严重危害儿童的身心健康及未来发展；隐蔽性，即教师是在教室里实施虐待行为，不为他人所熟悉，并恐吓学生不得告诉他人。此外，教师的这种虐待行为严重违反了刑法保护的儿童合法权益，使他们的身心受到极大的摧残，社会危害性极大，应该受到刑罚的处罚。 3.自诉的实现困难 根据我国刑法的现有规定，除非虐待行为致使被害人重伤、死亡，其他情况都是告诉的才处理。而现实生活中，大部分受虐者，如妇女，认为诉诸法律可以维护自身的合法权益，但同时也意味着刑罚权的介入会使自己和子女失去一个健全的家庭，甚至得不到有效解决的话还会加剧施虐者对

12、自己的虐待。对于儿童而言，自诉的实现就显得更为困难，他们自身就是无行为能力人，所有的法律行为都要监护人来行使。 三、我国刑法对虐待行为规制的完善 （一）提高法定刑 如前文所述，虐待罪与故意伤害罪的界限十分模糊，为了使行为人受到应有的惩罚，应该适度提高虐待罪的法定刑，这并不是重刑主义，7我们主张的刑法谦抑性原则，应该是从总体上减轻刑罚的报应程度，但是，这不等于否定对某些罪名刑罚上的适当调整。而且基于家庭虐待罪的特征而言，这样的提高有利于更好得实现刑罚的公平正义，实现罪责刑相一致的基本原则。 （二）增设虐待儿童罪 前文已经论述了幼儿园教师虐待学生行为的入罪依据，但是如何确立刑罚处罚的依据，学者们莫

13、衷一是。有的学者认为可以将幼儿园学生作为本罪的犯罪对象，以此将幼儿园教师虐待学生的行为纳入到刑法的评价中，但此种做法值得商榷，因为在对刑法进行解释时，不应该做类推解释，若将幼儿园学生作为本罪犯罪对象的“家庭成员” ，则超出了文本应该有的含义。所以，为了将幼儿园教师严重危害学生的行为纳入到刑罚处罚的范围内，就有必要重新确立一个罪名，增加虐待儿童罪，将虐待型的犯罪增加到五个：虐待罪、虐待被监管人员罪、虐待部属罪、虐待俘虏罪、虐待儿童罪。 （三）改自诉为公诉 随着整个社会虐待问题的不断涌现，自诉的方式已经不能足以起到惩治此种犯罪的作用。因此，应该加强司法干预，摆脱法律不干涉“家务事”的错误观念。此外

14、为了更好地消除被害人主动报案带来的心理压力，也为了更好地保护妇女、儿童的合法权益，国家应该指定专门的妇女、儿童保护机构，以更好地帮助他们寻求司法帮助。其次，应设立强制报告制度，即社会公共机构发现妇女儿童有受虐迹象时应该及时向有关机关报告，如医院、教师等。最后，设立替代性的收容制度，即让受8虐妇女、儿童脱离原有家庭后，不至于无家可归。 参考文献： 1王家鹏.论虐待罪.西南政法大学.2010. 2.公丕祥.法理学.上海：复旦大学出版社.2002. 3高铭暄，马克昌.刑法学.北京：北京大学出版社.2007. 4林雪青.论我国刑法对虐待行为的规制.南京师范大学.2008. 5高仕银.传统与现代之间：虐待罪“家庭成员”概念新论.浙江工商大学学报.2011（4）. 6茹士春.略论虐待罪对象之家庭成员.十堰职业技术学院学报.2004（3）. 7姚建龙.法律专家呼吁虐待儿童罪尽快入刑.预防青少年犯罪研究.2012（11）.