浅谈意思表示.doc

1、1浅谈意思表示摘 要 意思表示与法律行为是紧密联系的两个概念，两者之间关系的精髓在于意思表示是法律行为的核心构成要素，没有意思表示就没有法律行为。本文通过对意思表示概念及其构成要素的阐述，勾勒出了意思表示这一法律术语的大致轮廓，通过对意思表示瑕疵的研究，强调了意思表示在法律实践生活中的重要作用。 关键词 意思表示 意思表示瑕疵 法律行为 作者简介：纪思思，四川大学法学院法律硕士在读，研究方向：宪法学。 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）12-015-02 一、意思表示概念及构成要素 意思表示作为法律术语，是 18 世纪沃尔夫在其自然法论一书中所创

2、。豍尽管德国民法典没有对意思表示作出精准的定义，但德国学者对意思表示的统一理解基本为“意思表示是为了实现一定法律后果所为的意愿表达” 。豎我国大陆学者一般也认为，意思表示即行为人将完成某一法律行为的内心需求向外部表达的行为。 一般来说，意思表示的成立过程被划分为四步：首先要先产生某种动机，这是意思表示出现的最初源头，其次，不仅仅是一个动机，行为人希望这一动机能产生设立、变更、终止法律关系的法律效果，即效果2意思，接下来产生将这一内心需求向外部表达的意愿，最后付诸行动，将这种内心的意思向外部进行表达。 关于动机的作用，通常来说，动机只是效果意思发生的一个心理过程，它并不能成为意思表示的构成要素，

3、因此，行为人的动机正确与否，原则上并不影响法律行为的效力。 意思表示的构成要件是判断意思表示是否成立的判断依据。关于意思表示由几部分组成，学者们有不同的意见，德国学者通常支持“五要素说” ，他们认为意思表示包括：目的意思、效果意思、表示意思、行为意思和表示行为五个部分。日本学者仅将表示行为看作是意思表示的构成要件，排除了效果意思和表示意思。我国学者的看法亦有所不同，主要有“五要素说” 、 “三要素说”和“二要素说” 。 “五要素说”的学者看法与之前所述的德国学者相同， “三要素说”主要包括三个部分：效果意思、表示意思、表示行为。 （一）效果意思 在意思表示中所提到的“意思”应为效果意思，行为人

4、内心的真实意思并无法让人知晓，因此必须以一种有效的形式加以表达，这种效果意思应是一种表示上的效果意思。 （二）表示意思 将内心效果意思加以表达是连接效果意思与表达行为的中间环节。台湾学者称之为“表意人为意思表示时，有使存于内部之效力意思与其表现于外部之行为相联络之意思” 。豏 （三）表示行为 3是指将内心意思以书面或口头的方式加以外化表现的过程，在内心意思与表示行为相一致的情况下，意思表示并不发生问题，但有时二者之间会存在一定的偏差，以此便会出现意思表示的瑕疵问题。 有学者认为，在意思表示的三要素中，效果意思应为其本体。这是基于个人本位法律思想所作出的结论，民法的最高原则即为私法自治，旨在由个

5、人享有法律权利、承担法律义务，个人意愿的真实表达显得尤为重要。没有产生效果意思的表达并不是真正有效的表达。但这一说法也存在着问题，人的内心意思是很难为他人所知晓的，将效果意思作为意思表示的主要认定标准很容易让相对人承受损害。因此效果意思本体论逐步被修正，人们更加倾向于将表示行为定为本体，以一种更加客观的方式判断意思表示的效力。 “二要素说”认为表示意思只是效果意思和表示行为的链条，其作用更多的表现为一种连接作用，一种形式上必要的存在，它的存在与否在实质上并不影响意思表示的成立，因此认为意思表示要素为效果意思和表示行为。 二、意思表示的瑕疵 通过对意思表示分类的阐述，我们可以发现所谓意思表示的瑕

6、疵，其针对的就是不健全的意思表示，由于不健全的意思表示主要表现为不真实和不自由，因此意思表示瑕疵通常分为意思与表示不一致和意思表示不自由两种类型。 （一）意思与表示不一致 意思与表示不一致是指表意人向外部表达的信息并不是其内心的真4实意思。这种意思表示的不一致通常表现为五个方面： 1.单独虚伪表示 这种表示又被称为是真意保留、心中保留或心意保留，表意人把自己的真实意思保留在心中，而表面上作出的表示又足以让相对人相信该意思表示的真实性。这种真实意思的保留很难分辨，但原则上这种虚伪表示是有效的，以保护交易安全，但相对方知道该意思表示不真实的除外。 2.通谋虚伪表示 表意人缺乏内心的真意，并与相对人

7、通谋以隐藏自身真实意思表示。对于通谋虚伪意思表示，原则上是认定其无效的，但为了保护交易的安全，不得以此种无效对抗善意第三人。 我国民法通则上没有明确对此作出规定，但提到了与其有相通之处的“恶意串通”和“以合法形式掩盖非法目的” 。 3.隐藏行为 隐藏行为是指表意人作出虚假的意思表示，但其真实的意思表示为发生其他的法律效果。关于隐藏行为的效力问题，通说认为其虚假的意思表示为无效，其真实的意思表示要视具体的法律规定来判断是否有效。4.脱法行为 脱法行为是指当事人利用契约自由的基本原则，运用迂回的手段规避法律所做出的强制性禁止规定。罗马法中将其定义为“从事法律所禁止者，系违反法律；虽不违反法律之文字

8、，但迂回法律趣旨者，乃脱法5行为” 。脱法行为的效力法律并没有直接给与规定，这要与具体的法律规定及其解释联系判断。德国学者 Flum 曾说：脱法行为之问题，实际上就是法律解释之问题，就民法而言，一个独立的脱法行为理论根本不应存在。豐 5.错误与误解 错误是指行为人表意时，由于其认识的错误或知识的欠缺所做出的不符合其内心意愿的意思表示。误解则是对相对人所表示意思的错误理解，在传统民法当中，二者是被严格区分的。与前述的几种意思表示瑕疵不同，错误、误解的意思表示其主观上是无意的，而前者都是有意而为的。 我国民法通则没有直接规定错误，但是规定了“重大误解” ，这里同时包含了错误和误解两个概念。 民法通

9、则71 条规定：“行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。 ”根据民法通则59 条和合同法54 条的规定，当事人可以向人民法院或仲裁机构申请变更或撤销，但在申请之前，当事人行为有效。 （二）意思表示的不自由 意思表示不自由的重要标志就是表意人的意思表示受到他人干涉，具体来说分为欺诈、胁迫和乘人之危。 1.欺诈 欺诈要求对方当事人有隐瞒真相或虚假陈述的行为，从而导致当事人意思表示背离其内心意愿。 6欺诈行为通常被区分为行动和沉默两种方式：行动是指行为人采取了前述隐瞒真相、虚构或歪曲事实的主动行

10、为来实现欺诈的目的；沉默是指行为人没有明显的外露的行动，而以一种近似不作为的方式完成欺诈行为。 前者依据当事人主观上是否具有故意来判断；后者的判断主要取决于行为人是否具有告知义务。在实务中常常出现第三人欺诈的情形，即行为人一方的欺诈需要第三人的帮助来完成，通说认为只要第三人的行为与行为人本人的利益有关即构成欺诈。另外，欺诈必须要有主观上的故意，因此神志不清或者无意识的行为不能认定为欺诈行为，无民事行为能力的人亦不可认定为欺诈行为的行为人。 在我国的消费者权益保护法中，经营者若存在欺诈行为，应给与消费者双倍的惩罚性赔偿，但若经营者的商品只存在较小的一般性的瑕疵则不认为是欺诈行为。 2.胁迫 胁迫

11、包括威胁和强迫：前者是指行为人以不法损害相要挟，是对方产生恐惧并作出不真实的意思表示；后者是指行为人以实体上的控制迫使对方作出虚假的意思表示。 胁迫不一定是直接向相对人作出，也可是向其亲属作出，不仅仅是针对相对人的生命权、健康权、自由权，也包括相对人的隐私、财产、名誉等。因为胁迫的违法性与欺诈相比更为严重，因此，不论被胁迫人是否为对方当事人，表意人都可以撤销其意思表示，并且这个撤销可以对抗善意第三人。在胁迫行为危害到国家利益时，在此表意下达成的合7同无效。 3.乘人之危 乘人之危是指利用对方当事人需求上的紧迫或所处状态的危急性，迫使对方不得不做出有悖于其利益的意思表示。 表意人在客观上应处于一

12、种紧急的状态，以保证其意思表示是在不得以的情况下做出的，行为人应具有乘人之危的故意，在主观上清楚了解到表意人的处境，并故意利用这一处境使表意人作出不真实表意，不仅如此，表意人的不真实表意应与行为人的乘人之危之间具有因果联系。注释： 沈达明.德意志法上的法律行为.对外经济贸易大学出版社.1992 年版.第49 页. 徐建国.德国民法总论.经济科学出版社.1993 年版.第 90 页. 梁慧星.民法总论.法律出版社.1996 年版.第 163 页. 王泽鉴.民法总则.法律出版社.1992 年版.第 262-263 页. 参考文献： 1徐海燕编.民商法总论比较研究.北京：中国人民公安大学出版社.2004 年版. 2刘守豹.意思表示瑕疵的比较研究；梁慧星主编.民商法论丛（第一卷）.法律出版社.2000 年版. 3孙文桢主编.民法学.武汉：武汉大学出版社.2010 年版. 4龙卫球.民法总论.中国法制出版社.2001 年版.