失独者养老法律困境及完善建议.doc

1、1失独者养老法律困境及完善建议摘 要：由于社会保障制度的不健全，家庭养老一直是中国养老的主要模式， “养儿防老”这一传统仍具有现实意义。作为当今社会的特殊群体，失独者不得不面临经济困难、无人照料和精神空虚等养老难题，这突显出养老保障的迫切性，亟待国家从法律层面予以解决。然而，相关的法律规定较少，存在着效力层次低、缺乏可行性和实际效用不足的问题，这使得对失独者的扶助只停留在低水平的经济补助。因此，国家需要在制度上做出顶层设计，保障失独者的养老权利。 关键词：失独者；养老；法律完善 中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）28-0299-03 一、失独者养老的现

2、状分析 当前，失独者已成为中国社会特殊群体的新类型，其养老问题也正在成为中国社会老龄化的一个新挑战。由于学界关于这方面的研究较少，这就增加了对“失独者”一词准确界定的难度。在查阅相关文献并结合研究需要的基础上，本文给出这样的定义：所谓“失独者” ，是指其独生子女由于疾病、意外等原因死亡，并因年龄问题而失去再生育能力，只能独自承担未来养老压力的中老年人。 据卫生部发布的2010 中国卫生统计年鉴显示，中国 1530 岁的独生子女总数至少有 1.9 亿人，以该年龄段人口疾病死亡率 40/10 万人2推算，失独家庭实际上已经超过了 100 万个，每年新增失独家庭至少 7.6万个。然而，与失独群体的日

3、益扩大相比，有关失独者养老保障的研究及配套法律政策几乎一片空白。长期以来，由于中国社会保障制度的不健全，社会最主要的养老方式仍是家庭养老，这就决定了老年人的养老大部分需要依靠子女。因此，对于失独者而言，失去了子女也就等于失去了养老的依靠，未来将面临一系列现实难题。 首先，经济困难，无处养老。失独者的返贫率很高，其中原因有很多：有些是为子女生前治病而欠下债务；有些是为自己治病的高额花费；还有的是因遭受失去子女的精神打击而无法继续工作，导致收入来源减少。由于目前大多数的养老机构都属于私人营利性质的，收费较为昂贵，很多失独者经济并不富裕，根本无法承受这样高额的费用。另外，监护人缺失也是失独者难以入住

4、养老机构的又一原因。老年人入住养老机构需要有一到两个指定的担保人签字，当老人生病或发生意外时能够及时取得联系。理论上，担保人必须是直系亲属，但也可以是非直系亲属或者由老年人的原单位或所在街道指定担保人。由于担保人要承担一定的风险，极少有人愿意给老年人作担保。养老机构也怕将来在出现意外或不能按时缴费时无人负责，因此对失独者的接收还是比较谨慎的。其次，失去子女，无人照料。根据调查中国 60 岁以上老年人普遍患有各类慢性疾病，加上身体机能的逐渐衰退，在住院或日常生活中，或多或少都需要年轻子女进行照料。 “养儿防老”是从古至今的至理名言，这对一般人来说是可以实现的，但对失独者而言确是一种奢望。再次，精

5、神痛苦，自我封闭。独生子女是父母的感情寄托和家庭的希望，独生子女的死亡3会使父母失去精神寄托而陷入无尽的精神折磨和空虚之中。失独者如果缺乏专业心理疏导，就会造成社会功能受损，最直接的表现是远离人群，害怕与人接触，任何细小的情节都可能引发其痛苦的回忆。 在对失独者组织“连心家园”成员的调查中发现：有 90%的成员年龄在 5060 岁之间，其中半数成员患有高血压、心脏病等老年慢性疾病，患癌症、瘫痪等重大疾病的达 15%，超过 60%的成员因承受不了丧子打击，长期患有不同程度忧郁症，有的还导致夫妻离异、家庭破碎，超半数成员曾有过自杀倾向和自闭表现；因家庭发生重大变故，不少成员面临着经济重担，50%的

6、成员家庭经济困难，20%的成员靠“低保”生活。如今失独群体中广泛流传这样一句话， “不怕死，只怕老，只怕病” ，可见养老问题已成为失独者面临的最迫切问题。 数以百万计失独者的产生，大多是响应国家计划生育政策的结果。毋庸讳言，一对夫妇只生一个孩子加大了失独的风险。个体的生育权因人口政策受到限制，这既是在履行公民的义务，也是在为经济社会的发展作出贡献。然而权利和义务是相统一的，当失独者失去子女面临养老难题时，国家就应该反过来承担起为失独者养老的义务。这不仅是国家权责对等的体现，也是制度人性化的要求，更是维护社会和谐稳定的需要。从某种意义上说，失独者的产生反映的是现代社会系统性风险，而系统性风险则需

7、要从制度层面加以规避。 中国目前没有赡养法，有关赡养责任只在人口与计划生育法 、婚姻法和老年人权益保障法中作了一些规定，这些法律规定对老人的赡养义务主要由子女来完成，没有子女的人从严格意义上讲是没4有赡养保障的。因此，关怀失独者需要从法律上予以确认和保障。 二、失独者养老的法律困境 在失独者养老保障问题上，虽然不能说相关的制度设计一片空白，但绝大多数都规定在政策措施中，法律法规中则少有涉及失独者养老问题，这突显出保障效力层次的不足，并且在可行性和实际效用上也都存在缺陷。 2001 年颁布的人口和计划生育法第 27 条第 4 款规定， “独生子女发生意外伤残、死亡，其父母不再生育和收养子女的，地

8、方人民政府应当给予必要的帮助” 。这说明立法者已经注意到失独问题，但该款规定显得太过笼统和模糊，何为“必要的帮助”语焉不详。由于它不属于法律中的“责任” ，既不具有可操作性，又因弹性过大而缺少强制性，是否帮助以及怎样帮助失独者，全凭地方政府自觉。 2007 年 8 月国家人口计生委、财政部公布全国独生子女伤残死亡家庭扶助制度试点方案 ，要求扶助对象应符合以下条件：1933 年 1 月 1日以后出生；女方年满 49 周岁；只生育一个子女或合法收养一个子女；现无存活子女或独生子女被依法鉴定为残疾（伤病残达到三级以上） 。其扶助标准是：独生子女死亡后未再生育或合法收养子女的夫妻，由政府给予每人每月不

9、低于 100 元的扶助金；独生子女伤病残后未再生育或收养子女的夫妻，由政府给予每人每月不低于 80 元的扶助金。但根据有关调查发现，不少失独者对这一政策并不知情，所以也没有享受到该项补助。这主要是因为，一方面，目前各省的救助标准基本上在每月 200元300 元之间，对于失独者而言无异于杯水车薪，远远不足以支付失独5者可能需要的数目不菲的养老、医疗乃至基本生活费用，这种“帮助”的象征意义远大于实际意义；另一方面，申领程序很复杂，需要经过审议公示，其中独生子女死亡证明是必不可少的申请材料之一，失独者从心理上很难接受拿孩子的死亡证明去换补助这一行为。失独者普遍认为补助金制度需要更加人性化的设计，政府

10、应该主动办理发放手续，而不是等着失独者提出申请。 2011 年 11 月国务院印发的国家人口发展“十二五”规划中对于“完善养老保障制度”提出，鼓励有条件的地区在养老保险基础上，进一步加强养老保障工作，积极探索为独生子女父母、无子女和失能老人提供必要的养老服务补贴和老年护理补贴。但“必要的养老服务补贴和老年护理补贴”究竟是什么样的标准且如何实施也没有明确说明。 2012 年 9 月，民政部就基本民生保障工作举行发布会，民政部副部长表示：“十二五”期间，民政部将连续五年开展养老服务体系建设推进年活动，并且启动敬老爱老助老工程，加快养老服务步伐；民政部会将所掌握的彩票公益金的 50%用于养老，下一步

11、将统筹研究失独家庭养老问题；失独家庭是中国实施计划生育政策以来出现的新情况、新问题，应当参照政府供养“三无”老人、农村“五保”老人的政策，由政府为失独家庭提供充分的保障，以解决他们的养老问题。很显然，这一政策只是“最低保障线” ，满足的是基本生存需要，然而多数失独者并不属于这个群体。由于城市计划生育政策执行普遍好于农村，致使失独者集中在城市，这些人一般都有固定的退休金等稳定收入，不属于“无生活来源”的“三无”老人。因此，民政部提出比照“三无”老人政策对失独6者予以照顾，恐怕适用范围也相当有限。反过来说，失独者面临的主要不是生存问题，而是对将来老无所依、缺乏精神慰藉的焦虑，特别是失独者失能之后无

12、人照料的问题，而这些新问题在既有的“三无”老人救助机制中并没有现成的答案，这揭示出失独者养老问题的复杂性，因此，国家需要作出顶层设计，而不能由民政、计生部门单独应对。 2013 年 7 月实施的新老年人权益保障法中的一大亮点就是规定了老年监护制度，第 24 条规定：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人和监护监督人。无民事行为能力或者限制民事行为能力的老年人没有监护人的，参照有关法律的规定为其确定监护人。监护人自老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。监护人不履行监护职责或者侵害老年人权益的，监护监

13、督人有权要求有关部门处理，或者依法向人民法院提起诉讼。 ”也就是说，失独者可以在自己具有完全的判断能力的时候，为将来欠缺判断能力的情况的出现做准备，将自己的生活、疗养看护和财产管理等事务的全部或者一部分的代理权委托给意定监护人，以保障失独者安度晚年。同时，由失独者的意定监护人作为担保人，可以使养老机构能够顺利接受失独者入住，解决了失独者无子女签字担保的难题。该条规定虽然顺应了老龄化社会的发展趋势，体现了立法的进步性，但仍存在着不足。首先，没有规定协商确定的监护的效力问题，即协商确定的监护是否优先于法定监护。其次，如何判断独居下的失独者是否丧失民事行为能力？是否需要监护不能只由监护人一方决定，应

14、引入一定的保障性机制，通过特定程序开启7监护人的权利。最后，缺乏必要的监护人权利范围的规定，将导致监护监督人的监督作用无法发挥，也让监护监督人行为的正当性失去客观标准。 三、失独者养老问题的法律完善 到目前为止，国家还没有作出生育政策调整试点工作的决定，因此，近一段时期内计划生育政策不会有大的调整。在新形势下， “失独关怀”理应成为计生政策不可或缺的组成部分，也就是说，计生政策应该包括两个方面：既要求民众尽计划生育之义务，又对民众今后可能面临的问题作出安排。只有这样，计生政策才是均衡的、完整的，才具有公信力，能够赢得民众更大的支持。 一是明确国家应承担的责任。从实施“计生”后获得的发展进度，以

15、及目前达到的生活水平来看，计划生育是有积极作用的。然而问题在于，由计划生育节省下来的社会发展成本中，国家是否预留了满足“老有所养”的公共服务资金？现实情况是，孤寡老人的公共服务产品还相当稀缺，养老院的高额收费让很多家庭难以承受。但投资者报根据有关数据推算，因超生而征收的社会抚养费年规模或超 200 亿。不管数额推算是否准确，数额不少确是事实，去向不明也是事实。当前最突出的问题是，对失独者补助的财政支持力度不强，没有相关的法律条文可依据，各地方政府补助的随意性很大，缺乏制度上的保障。国家应在人口与计划生育法中明确规定失独者的权利和待遇、地方政府的责任和义务，即增加并明确有关失独者养老保障的条款，

16、并制定国家补偿条款的具体实施细则或条例。在中国现行的社会保障体系基础上，可以8对失独者的物质救助设置特殊保障项目，从社会抚养费中提取专门资金，建立失独者家庭扶助基金，提高失独者扶助金待遇，帮助失独者解决实际困难。 二是逐步实现由家庭养老向社会养老模式的转变。调研显示，截至2010 年中国以养老金作为主要收入来源的老年人只有 24.1%，多数老年人还需要依靠家庭成员供养。这说明“养儿防老”的传统观念，在当下社会依然有着深远影响。独生子女家庭抗风险能力较弱，一旦子女出现人身意外，必然导致整个家庭陷入困境。如果能从源头着手，尽早实现从“家庭养老”向“社会养老”的过渡，那么每一位失独者就不会有老无所依

17、的后顾之忧。国家应大力发展机构养老、社区养老，加大财政投入力度，健全各种养老服务体系。国家可以通过为民营机构提供更多的空间与优惠政策，吸引社会资本进入，比如，民营养老机构接收失独者，或者为社区失独者提供上门护理服务，所获得的收入可以享受税收减免的优惠。同时也要制定相关法规，加大对民营机构的监管力度，防止其利用优惠政策谋取不当利益。 三是健全医疗救助制度。对于失独者遇到的重大疾病，应该建立救助帮扶机制，资金由地方政府在每年的财政预算中作出详细的规定，并由财政、卫生、民政、医疗、审计等相关部门统一协调使用、发放这一专项资金。经济发达的地区可以由政府购买商业保险，为失独者提供医疗服务保障。例如，北京

18、市推出的“暖心计划” ，由市政府全额出资为失独者提供意外伤害医疗保险、残疾保险、烧伤保险以及女性重疾保险等，2012 年投保 7 746 人，重点解决失独者的医疗困难。 四是完善老9年监护制度。监护人权利的确定应当充分尊重被监护人的意见，当失独者有判断力时，应就监护的权利义务与监护人进行书面约定并公证生效，且协商确定的监护优先于法定监护。同时，应设立专门的老龄监护部门，当失独者身心有障碍需要监护时，由事先协商确定的监护人或者失独者的近亲属向老龄监护部门申请，该部门则通过调查核实决定是否启动监护。监护监督人则需负责定期向老龄监护部门报告监护人的情况。 参考文献： 1 汪孝宗.从经济养老到精神养老

19、有多远？J.中国经济周刊，2009， （21）：23. 2 张祺乐.论“失独者”权利的国家保护J.现代法学，2013， （3）：11-17. 3 张毕春，江立华.丧失独生子女父母的三重困境及其扶助机制以湖北省 8 市调查为例J.人口与经济，2012， （5）：22-31. 4 董丽红.失独家庭养老问题的思考J.绥化学院学报，2012， （6）：37-38. 5 何祎.失独者的社会保障法律制度构建J.法制与社会，2013， （5）：184-185. The Legal Strait and the Suggestions for Improvement of Endowment of the P

20、arents Losing Their Only Child LIU Lin-lin，WANG Liang （Department of Public Management and Law，Dalian 10University of Technology，Dalian 116024，China） Abstract：Because of the deficiencies of the social security，family support has been the main mode of endowment.The tradition of raising children for o

21、ld age still has the practical significance.As a unique group of todays society，parents losing their only child have to face endowment challenges in terms of economic difficulties，lack of care and spiritual emptiness.It highlights the urgency of the security of endowment and is necessary for the gov

22、ernment to be addressed from the legal perspective.However，there are fewer relevant legal provisions that have problems with the low level of effectiveness，the lack of feasibility and the inadequate of practical utility.It makes the assistance of the parents losing their only child only stay at a lo

23、w level of economic compensation.Therefore，the government needs to make a top-level design to protect their right of endowment in the system. Key words：parents losing their only child；endowment；legal perfection 责任编辑 陈 鹤 收稿日期：2013-06-19 作者简介：刘琳琳（1979-） ，女，黑龙江同江人，硕士生导师，博士，从事民商法研究；王梁（1988-） ，女，辽宁大连人，硕士研究生，