试论代孕合法化.doc

1、1试论代孕合法化【摘要】地下代孕目前在我国客观存在且不可能禁绝，如果鼓励或任其无序发展，必然对法律及社会伦理带来强烈冲击，合理控制和使用是法律应该具有的态度，代孕亟需立法完善。 【关键词】地下代孕，代孕立法 2011 年底， 广州日报报道了番禺一对夫妇借助试管婴儿技术，并另找来两位代孕妈妈，诞下 8 胞胎的故事，一度又引起了人们对代孕的高度热议和关注。同时，也暴露出了一个不争的事实：地下代孕已经成为一条隐秘的产业链。我国目前法律法规对代孕没有具体规定，仅有卫生部规章明文禁止实施代孕技术。鉴于行政规章的法律效力层次极低，使得代孕几乎处于法律真空的状态，而地下代孕市场的畸形蓬勃发展，又导致代孕不可

2、避免地面临诸多法律、伦理问题。对于社会生活而言，法律总有其相对的滞后性。但是法律不能对存在的社会现状视而不见，消极面对并非上策，立法规范必然是其唯一的选择。 一、关于代孕的定义 何谓“代孕”？我国现行法律法规及行政规章都未对其作出一个明确定义。 讲到代孕，首先必然要讲到人类生殖辅助技术。人类生殖辅助技术是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，分为人工授精和体外受精-胚胎移植技术及其各种衍生技2术。1试管婴儿就是运用体外受精-胚胎移植技术的结果。代孕必然要使用人类生殖辅助技术。 其次，关于代孕种类，百度百科归类为四大类： “1、精子、卵子均来自夫妻双方，借用代

3、理孕母的子宫；2、精子来自丈夫，卵子由第三方捐卵志愿者提供，用试管婴儿的方式，由代理孕母怀孕生育；3、精子、卵子均由第三方志愿者提供，用体外授精的方式（人工授精或者是试管婴儿） ，由该代理孕母怀孕生育；4、精子由第三方志愿者提供，卵子由妻子提供，用试管婴儿的方式，由代理孕母怀孕生育。 ” 按前述第 3 种方式，即代孕生育子女与代孕需求者夫妇完全没有血缘关系。笔者认为，现实生活中不太可能发生此种情形。因为该对夫妇完全可以通过领养的方式，更节省成本更提高效率。故代孕生育子女应当是由代孕需求者夫妇两方配子或起码具有一方配子孕育而形成。 代孕母亲本人能否向代孕需求者夫妇提供卵子？笔者认为，如果代孕母亲

4、和代孕生育子女具有血缘关系，代孕母亲也有可能日后要求血亲相认，难免会影响到代孕需求者夫妇的感情和家庭稳定。同时，也难免被个别人利用以“代孕”之名，行“借腹生子”或“包二奶”之实，从而违背代孕初衷仅是为了解决女性不能亲自生育的问题。 综上，笔者认为代孕的定义应当为：运用人类生殖辅助技术等现代医疗技术，将代孕需求者夫妇双方的配子，或代孕需求者夫妇一方的配子和第三方志愿者的配子结合后，培育成受精卵（合子）或胚胎移植至代孕母亲的子宫内，由代孕母亲怀孕并生产的过程。代孕生育子女由代3孕需求者夫妇抚养，和代孕需求者夫妇形成亲子关系。 二、我国地下代孕的社会现状及存在的普遍问题 近年来，由于环境污染、生活节

5、奏加快、人们的生存压力无形增大等原因，不孕不育病患比例明显增加。据权威调查显示：我国目前“一年不孕不育发病率为 10%，两年不孕不育发病率为 15%，10 年内无子女占25%。 ”且“不孕不育呈年轻化”发展趋势。2多数不孕不育夫妇往往承受着极大的心理压力，甚至引发离异、婚外恋等家庭问题。 1988 年，我国著名妇产科专家张丽珠培育的中国第一例试管婴儿诞生。目前，80 多岁高龄的张教授还能经常收到不孕不育家庭的来信。对这些家庭来说，无法生育的痛苦如巨石一般压在他们的心头。一方面是代孕有着现实的需求，另一方面法律对代孕又没有明确规定，使得地下代孕市场畸形发展异常火爆 。打开百度搜索“代孕”两字，我

6、们立即看到大量的代孕网站及代孕广告充斥眼帘。通过网络，我们可以从另一侧面了解大众对代孕的市场需求，代孕真实地存在我们的生活中。AA69 代孕网的创始人吕进峰曾接受中央电视台经济与法栏目采访，坦言自网站建立以来，虽遭多次查封，但是客户却越来越多遍布全国各地。至采访时，在 AA69 代孕网的操作下，共有 3000 多个孩子通过代孕的方式出生。 在地下代孕市场，代孕中介、代孕母亲、代孕需求者夫妇、医院已经形成了一个利益共同体。在这个利益共同体中，起着关键作用的是代孕中介。 许多代孕中介通过网站招徕业务，这些网站大多打着：“合法代孕”4“正规” “爱心”的旗号，标榜自己的专业或合法。然而从代孕网站对自

7、身及联系方式语焉不详的介绍，也暴露了代孕中介们半遮半掩的尴尬。 代孕网站一般都高薪聘请健康代孕妈妈，但是怀孕会使孕妇生理发生极大变化，孕妇血压升高，心脏病、糖尿病、肝病等疾病出现的概率会大大增加。如果生产过程中发生意外，严重的情况下甚至会危及生命。如果发生此类情形，代孕妈妈的权益根本无法得以保障。代孕本来就是游走在法律边缘的行为，这种行为法律不予支持，自然也没有什么权益保障可言。 代孕网站往往打着捐献卵子的广告，有些代孕中介甚至声称可以安排大学生捐卵。如果代孕需求者夫妇对捐卵者性格、相貌有特殊的要求，都可以和中介讲明。但是，捐献卵子本身就存在风险，有可能会造成出血和感染，甚至会损伤捐献者的生殖

8、器官，以至于影响将来生育。 一旦代孕母亲成功产下代孕生育子女，按照代孕中介们的操作，所有和代孕有关的资料均全部销毁。但如采用志愿者提供配子而孕育的代孕生育子女，20 年后同父异母、同母异父的孩子、或者不是第一代而是第二代的孩子，有可能相遇、相恋并成婚，酿下家庭苦果，也未必只是出现在电视连续剧里的桥段。为防止出生缺陷、遗传病及血亲婚配等情况，对代孕生育子女的随访就很重要。但是代孕网站全程暗箱操作，根本无法做到。 三、我国现行法律对代孕的规定及学术界关于代孕的观点 我国目前涉及代孕行为的规定主要是卫生部颁布并于 2001 年 8 月 1日实施的人类辅助生殖技术管理办法 （以下简称管理办法 ）和52

9、006 年 2 月 7 日实施的人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则（以下简称实施细则 ） 。 管理办法第三条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。 ”实施细则第二条第（五）款第 3 项则规定开展人类辅助生殖技术和人类精子库的机构，如果“存在买卖配子、合子、胚胎，实施代孕技术”等情形将导致该机构校验不合格。很显然，虽然我国现行法律行政法规并没有关于代孕行为是否合法的明确规定，但从上述现行部门规章的规定上看，我国对代孕行为却是持否定态度

10、的。 目前，我国法律学术界对代孕行为是否合法也存在不同的观点： 一种观点对代孕行为合法性持肯定态度。持这种观点的学者认为前述管理办法及实施细则属于部门规章，而依据我国合同法第五十二条第（五）款的规定，仅将法律、行政法规作为判断合同无效的标准。且上述两个部门规章亦仅是针对实施人类辅助生殖技术的医疗机构和医务人员，并不涉及代孕母亲和代孕需求者夫妇甚至代孕中介。根据“法不禁止即自由”的民法基本原则，代孕母亲和代孕需求者夫妇及代孕中介有权在平等协商的基础上签订代孕合同，并遵照履行。 另一种观点对代孕行为合法性持否定态度。持否定观点的学者则认为，代孕行为的合法性不可避免地要受到公序良俗的考量，构成合同法

11、第五十二条第（四）款规定的合同无效情形，即因违反社会公共利益而属于无效合同。梁慧星教授就认为“代理母协议”属于公序良俗违6反行为中的危害家庭关系行为类型。基于公序良俗原则的强行法性质，该法律行为自应无效。3 四、我国法律亟需对代孕作出立法规范 人类辅助生殖技术飞速发展，一方面既让我们看到了先进医疗技术的运用给治疗不孕不育带来的希望；另一方面又看到代孕打破了传统的生育观念和生育秩序，不可避免地带来了一系列法律、道德、伦理等社会问题。如果过度人为操纵，将使生命失去神圣感、生育失去神秘感。难免充斥着商业交易，在伦理和法律的纠缠中，我国的地下代孕以打擦边球的方式游走在法律的真空。监管的缺乏，客户真实需

12、求的存在，使代孕变成了一个灰色地带。 面对地下代孕市场的客观存在，我国法律是选择全面禁止代孕，还是选择对代孕具体立法，使其得以合理引导和规范呢？将代孕非法化能否禁绝一切代孕行为？答案显然是否定的。笔者认为，对于代孕，法律应当对其有条件地允许并严格审核，一律禁止并不合适。首先，繁育后代是人类最基本的权利和需求。我国儒家思想讲求“不孝有三，无后为大” ，生儿育女之大事，不仅关系着家族血脉的传承，更被人们视为自身精神的延续；其次，我国现行的计划生育政策，对实现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展起到了重要作用，但是碰到个别情形比如独生子女遭受意外不幸死亡而父母已经丧失生育能力时，计划生育政策的不足

13、也显现无疑。现代技术进步已经为弥补这样的缺憾提供了可能。最后，如果法律没有给人们提供合法科学而严谨的通道，那么地下代孕会更加泛滥更加无序！前述“8 胞胎”事件就暴露了我国立法的滞后，本是7为了解决无子问题，却在滥用的情况下，变成制造后代的“生育机器” 。科技的双刃剑效应在本案中暴露无遗，如果不加以法律和道德约束，很有可能就此打开潘多拉的魔盒，会有其它更多人效仿。到那时，因为缺乏监管，代孕必将导致家庭关系和人身关系的混乱，甚至给人类带来灾难性的后果！ 五、对我国代孕进行规范的立法构思 1、代孕立法应遵循的原则 如前文所述，代孕不可避免地要使用到人类生殖辅助技术，同时代孕又涉及亲子关系，故笔者认为

14、代孕立法必须兼顾以下几个原则： （1）必须坚持社会公共利益和个体利益的平衡统一原则。坚持此原则，可以对代孕所引起的一些伦理问题的解答带来提示，比如近亲属之间不能代孕，以防止代孕出生子女在家庭中的身份尴尬。如加拿大女子吉娜发现自己不能生育，婆婆苏珊挺身而出，自愿为吉娜当了代孕母亲。苏珊后来顺利生下了自己的孙女伊娃。生命的到来虽然令人惊喜和期待，但是伊娃是该称呼苏珊奶奶还是妈妈呢？ （2）必须坚持禁止代孕商业化原则。代孕技术的使用必须是为了帮助无法亲自怀孕的女性，获得后代的一种非常规方法，是自然生殖的补充。如果一旦允许商业化，则富人无疑是最主要的受益者，他们可以凭借经济能力，让穷人代孕而承受身体伤

15、害。代孕母亲的子宫则可能沦为商品用于出租，代孕生育子女则可能与其他商品一样明码标价公然出售。禁止代孕广告和商业性代孕中介。金钱给付应当是和代孕密切相关的实际支出的费用。 8（3）必须坚持子女最佳利益原则。代孕生育子女既不同于自然生育子女，也不同于收养子女，以法律的形式对代孕生育子女的权利给予明确保护。对于由代孕需求者夫妇一方的配子和第三方志愿者的配子结合生育的子女，应保证对其随访制度，在婚姻登记时审核代孕档案，以避免日后代孕生育子女及后代近亲结婚的可能。 2、代孕立法涉及的各方主体 （1）行政主管部门。如英国的人类受精与胚胎研究管理局（HFEA） ，香港特别行政区的人类生殖科技管理局，我国也应

16、设立法定主管机构，负责对实施代孕手术医疗机构的许可和监管；规范精子、卵子和胚胎的储存；对代孕个案申请的审核。 （2）代孕需求者。对代孕需求者夫妇应作严格的限制：必须是处在合法婚姻关系内的夫妻双方，且因为妻子的子宫无法亲自孕育后代；严禁由于防止超生、保持身材、害怕生育危险等问题而申请的代孕；必须至少由夫妻一方的精子或卵子与他人的精子或卵子结合等。 （3）代孕母亲。必须具有完全民事行为能力，具有独立的理性判断和思考能力、心智成熟、身体健康的女性。代孕母亲必须清楚地了解代孕给自己生理、心理带来的一切变化及可能发生的后果。 （4）专属授权实施代孕手术的医疗机构。必须具备相应的医疗技术条件，符合人类生殖

17、辅助技术规范规定的硬件和软件条件。 （5）代孕服务机构。代孕服务机构应实行严格准入制度，须经卫生部注册登记；代孕服务机构区别于现在的代孕中介，不以盈利目的；代孕服务机构的主要职责，是全程参与代孕过程，帮助代孕需求者夫妇和9代孕母亲进行洽谈沟通，提供心理咨询和辅导，提供法律专家意见；做好代孕档案记录和随访工作。 3、制定详尽规范的代孕操作规程 对代孕需求者夫妇、代孕母亲的资格进行严格限制、制定审核程序，并对其个人信息资料存档；如果涉及第三方志愿者提供配子，则第三方志愿者的个人信息资料也应存档；对于代孕需求者夫妇和代孕母亲在资格初步审定符合条件后，由代孕服务机构为双方提供必要的心里辅导，对双方在心

18、里辅导期的表现给予评分；期间，对于代孕所需的相关费用列明清单，提前告知代孕需求者夫妇；代孕需求者夫妇、代孕母亲在代孕服务机构的参与下签订相关协议，并和专属授权实施代孕手术的医疗机构签订协议，前述协议也可以进行公证；协议签订后，代孕需求者夫妇应将补偿费用交付代孕服务机构保管，并按阶段支付给代孕母亲；最后，专属授权实施代孕手术的医疗机构采用人工辅助生殖技术，培育受精卵或胚胎，植入代孕母亲体内。 4、代孕生育子女的法律地位 我国目前主要有两部法律婚姻法和收养法规定了父母子女权利义务关系。依据现行法律规定，我国目前的亲子关系主要有三种：生父母子女关系（包括婚生的父母子女关系和非婚生的父母子女关系） 、

19、养父母子女关系、继父母子女关系。一个借助人类生殖辅助技术受孕并且由代孕母亲生育的小孩，依据我国传统法律，在出生时可能最多同时拥有三位母亲和两位父亲：代孕母亲、基因母亲、代孕需求母亲、基因父亲、代孕需求父亲。谁是代孕生育子女的法定父母？ 10英国坚持“分娩者为母”的原则，代孕生育子女出生后，首先要将代孕母亲（及配偶）登记为婴儿之母（父） ，然后由代孕需求者夫妇向法院申请亲权令收养子女，突出对代孕生育子女的权利保护。5如果代孕母亲生育的子女系代孕需求者夫妇的配子结合后孕育，按照英国法律，明明与自己有血缘关系，也需要通过收养方式来确认亲子关系，从我国传统观念和感情上，会令代孕需求者夫妇无法接受。退一

20、步来讲，即便代孕生育子女只是具有代孕需求者夫妇一方的基因，考虑到孩子的顺利成长，一般父母也不会愿意孩子知晓此事实。 故笔者建议，立法时可考虑规定在孩子出生时，代孕需求者夫妇即取得法定父母的权利。那么目前法律规定的父母子女之间的权利义务关系，自然适用代孕需求者夫妇和代孕生育子女，比如抚养、赡养、继承等。 总之，笔者认为，合理控制和使用应当是我们对待代孕的正确态度，只有通过法律加以规范，严格控制，合法的代孕就会成为造福人类的生育方法。 参考文献： 1中华人民共和国卫生部， 人类辅助生殖技术管理办法 ，2001 年 2中国人口协会， 中国不孕不育现状调研报告 ，2010 年 3梁慧星主编， 民商法论丛第 1 卷，法律出版社，1994 年 8 月版 4 5潘荣华、杨芳， 英国“代孕”合法化二十年历史回顾