试论市政工程索赔的相关问题.doc

1、1试论市政工程索赔的相关问题摘要: 工程索赔是在工程承包合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时，向另一方提出赔偿费用和工期要求的行为。下面是对市政工程中的索赔工作做出具体的分析。关键词:市政工程；索赔；对策分析 Abstract: The project claims in the engineering contract performance of the contract, a party the other party fails to perform its obligations under the contract or

2、the should the risk by the other party suffered losses, compensation cost and time requirements to the other partys behavior. Here is to make a concrete analysis of municipal engineering claim work. Key words: municipal engineering; claim; countermeasure analysis 中图分类号：TI99 前言现阶段由于市场经济的发展，市政工程进入市场后，

3、已成为全建筑行业的竞争对象。面对日趋激烈的竞争市场，许多企业为了承揽到工程，只得采取压价的办法。然而，低价中标带来的后果往往使企业面临亏损的处境。这也是许多企业感到十分棘手的问题，要使低价中标工程能够获得良好的经济效益，就必须重视工程索赔工作。1.市政工程的特点 2市政工程项目管理起源于投标，不同于其他的施工，其工程索赔一般在施工进行中开展，存在着一定的不利因素，因此施工单位应该明白招标文书、合同等具有法律效力的文件，在市政工程项目索赔中有其独特的特点： 1 投入大，工期短。市政工程一般都有城市基础设施建设，需要在城市中施工，投入资金比较大，施工复杂程度高，并且施工工期短，否则将会给周围的居民

4、带来生活的不便。 2 施工任务重、质量要求高。市政工程属于城市基建工程，施工完成后需要供给城市百万人一起使用，一旦出现质量问题，将直接影响到人们的生活，因此需要在施工过程中，不断提高施工质量，这必然将增加企业的任务量，并要求施工单位在施工过程中不断提高自身的管理水平。 3 施工中影响因素多。在市政施工过程中，常常在市区繁华地段施工，人流量比较大，施工现场比较复杂，给施工带来一定的难度。 2.工程索赔的概述及原则 2.1 概况 工程索赔是在施工过程中，承包商根据合同和法律的规定，对并非由于自己的过错所造成的损失，或承担了合同规定之外的工作所付的额外支出，承包商向业主提出在经济或时间上要求补偿的权

5、利。索赔是双向的，承包商可以向业主索赔，业主也可向承包商索赔。业主向承包商的索赔一般在合同实施过程中就已经反映出来了。 2.2 原则 32.2.1 索赔原则 索赔的前提条件是发生了工程承包合同以外的费用增加，且非承包商自身责任，在这一基础上，可归纳为以下几点: 2.2.2 合同的原则 合同一经订立，即具一定的约束力，合同双方均要履行合同规定。依据合同，索赔只能对对方未履行或不完全履行合同责任，使本方受到损失而提出的索赔。 2.2.3 事实的原则 在索赔事件中，应以事实为依据，并提出构成索赔的各种证据，包括合同文本及附件、往来函件、图表及有关数据，经监理工程师签字，项目业主认可的施工记录等。 2

6、.2.4 平等的原则 合同双方在法律上地位平等，享有平等的权利与义务，双方当事人应在平等的基础上各自维护本方利益的前提下，解决索赔问题。 3.工程索赔的分类 3.1 按干扰事件分类。工期拖延索赔；不可预见的外部障碍或条件索赔；工程变更索赔；工程中止索赔。 3.2 按合同类型分类。总承包合同索赔；分包合同索赔；合伙合同索赔；劳务合同索赔；其他合同索赔等。 3.3 按索赔要求分类。工期索赔；费用索赔等。 3.4 按索赔起因分类。建设单位违约索赔；合同错误索赔；合同变更索赔；工程环境变化索赔；不可抗力因素索赔等。 3.5 按索赔的处理方式分类。单元项索赔；总索赔等。 对于承包商一般索赔原因有以下几种

7、: 第一，项目投标时难以预见的情况，如异常气候、外界障碍、战争、暴乱、物价上涨或通货膨胀、政府政策、法令、4法规的变更或修改等。 第二，由业主责任引起的。未按合同规定和承包人合同的工程进度计划提供对施工现场的出入和占有权;未按合同规定向承包商付款;未及时、充分提供外部条件，如:开工前期手续未办妥就匆匆开工，被有关执法单位停工;未按时提供设计图纸;业主违约使合同中途停止。市政工程也是一种“产品” ，所以承包商要想使自己的“产品”得到应得的费用，特别是索取合同外费用，必须依据一定的程序和原则提出索赔。 4.工程索赔产生的原因和基本对策 工程承包是一种风险承担，就承包商而言，其费用一般在五种费用之内

8、即:工程直接成本、工程间接成本、利润、税金及其它，前四种是可以预见的，而第五种是不可预见的，也是风险所在。在这种费用上，由于承包商某些素质上的差异，各自的结局相去甚远，产生了盈、平、亏多种排列组合。市政工程项目由于工期较长，规模较大、战线也长，地下管网复杂，受交通、气候影响较大，常常造成承包商完成合同规定之外的工作，而增加了工程成本。作为承包商由于非自身过错或疏忽，且属于应由业主承担的责任，由于这种情况造成的损失或额外费用的增加，可向业主提出索赔，以维护自身的权益。作为业主，也不希望承包商在投标报价时就将不可预见的风险因素及大笔应急费等都包括到报价中，而宁愿在实际发生后再由自己赔偿支付此笔费用

9、。因此，索赔是合同双方承担风险比例的合理再分配，也是合同实施过程中平衡双方权益的一种有效措施。 索赔产生的主要原因有：当事人违约、不可抗力事件、合同缺陷、5合同变更、工程师指令、其他第三方原因等。可见，索赔产生的根源在合同的约定条款。加强合同管理是积极稳妥处理索赔稳妥的前期和关键。4.1 合同是处理索赔的基本依据 4.1.1 投标时的策略投标中标与最大限度获利是承包商永恒的主题。现实的情况是，尽可能低的投标报价才有中标的希望。在定标前，承包商由于竞争对手众多，必须小心谨慎，处于守势。应积极响应招标文件，尽量避免提出对合同文本作大的修改。承包商必须全面研究招标文件，细致考察施工现场，充分估计未来

10、工程变更的可能性。在满足招标文件约束的前提下，对预计未来工程量有较大增加的项目和不明确的项目，考虑报合理高价；对预计未来工程量有较大减少的项目和比较明确的项目，采取合理低报价，使自己在将来的索赔中处于有利的地位。 4.1.2 合同谈判和签订 合同谈判和签订是承包商未来尽可能多获利润的基础。在当前市政工程建设市场为卖方市场的条件下，大多数承包商在合同谈判中处于被动地位，有时甚至不得不放弃平等的权力。在中标有望的情况下，应组织合同管理人员，着手进一步研究有关合同文本，做好一旦中标进行合同谈判和签订的准备工作。中标后，根据工程实际条件和参照标准的合同文本，提出承包商自己的修改建议，应积极争取修改风险

11、性条款和过于苛刻的条款，在原则问题上要据理力争，不能轻易放弃。对于确定的工程，相应的合同条件就是以后合同管理的法律基础。在此阶段，承包商必须清醒地认识到，工程实施中，哪些费用可以索赔，在什么条件下6可以索赔。所以，争取签订一个比较公正合理的施工合同，是承包商在未来工程实施中索赔能否成功的关键。 4.1.3 合同履行过程中的管理 合同履行过程中，承包商要对合同进行全面管理、重点管理和动态管理。对合同进行全面管理，就要全员和全过程地管理。合同是索赔的依据，索赔证据材料是成功获取索赔的必要保证。合同管理需要全体项目管理人员参与，可以说几乎每个环节都存在着可能索赔的因素。仅靠经营管理人员进行管理，难免

12、顾此失彼。那种认为索赔工作只是少数人和经营部门的事的观点，对承包商是及其有害的。 合同的重点管理的人员是经营管理人员，重点管理的对象是索赔证据材料。作为经营管理人员，要经常研究合同，细致收集索赔证据材料，自觉地执行和运用合同文件，通过索赔保护自己的正当权益。 合同管理必须动态地进行，对工程实施过程中的设计变更、补偿协议等，相关人员要结合合同文本及时研究分析，明确未来索赔的原则和对策。 4.2 及时合理地处理索赔 施工合同条件对索赔的期限有明确的规定。承包商索赔时间延误时，将不能得到足额的索赔款，有时甚至失去索赔机会，导致承包商资金周转困难，并影响工程进度，给合同双方带来不利。在实际工作中，索赔

13、处理拖延的情况是常见的，所以承包商不应提交了索赔报告后被动地等待，而应督促工程师和业主按时处理。有些工程项目上，当工程师处理索赔的权力弱化时，业主直接处理索赔，索赔就会变得更加复杂。索赔7金额的计算，应当实事求是，不同的理解可以保留，但不可人为的高估冒算，以免加大索赔谈判和处理的难度。 索赔还应尽力避免多项索赔混杂在一块处理，力争及时分项解决。交叉解决往往迫使承包商作过多的让步。 4.3 工期索赔 市政工程关系到城市面貌和市民的出行，一般是形象工程，工期索赔往往不现实和不可行。为保证工程的按时完成，承包商必须加大设备、资金和人员等的投入，在此情况下，工期索赔就转化为费用索赔。对索赔性质的转化，

14、必须做好索赔证据材料的收集整理工作。 4.4 合同争端 由于合同条件的不完善（有些甚至是不平等条约）和市政工程项目的复杂性，对合同的正常执行带来一定的困难，加上各方的立场、角度不同，会造成对合同权力和义务范围、界限的划定理解不一致，产生合同争执是常有的。对于合同争执，尽量通过协商解决，避免仲裁和诉讼，以免影响承包商的声誉和对未来市场的拓展。 4.5 反索赔的对策 所谓反索赔是指业主对承包商进行的索赔。实际工程中由于业主处于有利的地位，它可以通过冲帐、扣款等手段轻易地实现反索赔。为尽量避免反索赔，承包商要严格履行合同，做到使业主和监理工程师满意。遇到反索赔时，要充分收集相关资料，据理力争，避免不

15、必要的损失。 4.6 主动控制，尽量避免和弱化索赔 市政工程涉及面广，参与的施工部门多，施工干扰大，产生索赔是8难免的，但过多的索赔对承包商整体利益、市场的占有和工程进度都是不利的。理论上讲，只要是非承包商原因造成的损失，承包商均可要求索赔。但在实际工作中，当索赔事件金额不大时，该事件就不一定要坚持索赔，或在其他事件索赔中给予适当考虑，或向业主说明后放弃。这是因为，实际合同管理中，微小事件索赔情况很多，事事都去索赔，易弱化索赔重点，也不利于处理好与监理单位及业主的关系。另外，索赔作为追回非承包商原因造成损失的手段，不能作为取得利润的基本手段，不能寄太多的希望。 4.7 索赔谈判 4.7.1 谈

16、判准备地方市政工程项目的索赔处理，其情况往往是多个索赔报告通过几方会谈一揽子处理。因此，谈判前应列出索赔项目清单，召开碰头会，明确谈判负责人、决策人，以免在谈判时出现发言混乱，抓不住重点的现象，同时对将要谈判的索赔金额进行分析，研究可能出现的情况，做好充分的准备工作。 4.7.2 进行谈判 索赔谈判没有统一的方式，但以下几点是值得重视和注意的：谈判要以合同条款为法律依据，以真实的证据材料为事实依据，有理、有力、有节地进行，切忌成为扯皮会，更不要成为争吵会；从索赔项目上讲应先易后难，从索赔金额上讲，应先大后小，并且要抓紧时间，争取主动权；对于分包项目索赔可以适当多做出一些让步，对自行施工项目索赔

17、尽量多争取一些，少作些让步；对于风险共担项目索赔焦点往往在分担比例的确定上，业主承担多大的比例与业主的资金状况、业主与承包商9的合作关系、承包商的施工进度等有关，做出让步是必要的；为了使业主对承包商的索赔金额有相应的承受能力，谈判时可以表明先算帐，根据业主资金状况以后支付。 4.7.3 谈判后工作 正式谈判只能明确索赔是否成立，证据材料是否真实，索赔金额计算方法是否合理等原则性问题，对于具体的证据材料核实、索赔金额的最终确定等不可能全部落实。谈判结束后，必须及时整理出会议纪要，正确计算出双方认定的索赔金额，有些项目尚需作出单价分析表，三方人员联合工作，完成最终的补偿合同或协议书。 5.索赔证据

18、材料的收集与管理 索赔证据材料是索赔报告的重要组成部分，证据不足或没有证据，索赔就不可能成立。索赔证据材料的收集整理是一项十分烦琐和要求细致的工作。承包商应当制定相应的规章制度，各职能部门分工负责，通力合作，才有可能满足索赔证据材料的内容、精度和时间的要求。索赔涉及的基础材料主要有： 5.1 招标文件、施工合同文本及附件，补偿协议，经监理工程师批准的工程计划、施工图和技术规范等。 5.2 各方的往来信件和经各方签署的会议纪要。 5.3 气象资料、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告，工程中停电、停水、道路开通和封闭的记录和证明。 5.4 国家及行业政策性文件。 5.5 材料的采购、订货、运输、进场和使用方面的证据。 106.结束语 工程的变更与索赔在许多工程中占有很大的比例。特别是市政工程的费用索赔更是如此，索赔看似简单，其实在执行过程中会碰到各种各样的问题，尤其是作为承包商的施工企业更应当重视这项工作，要提高企业的经济效益，不仅要加强施工过程中的各个环节的管理，防止浪费，减低成本，还要培养一支懂经营、会公关、善变更、能索赔的经营队伍。只有这样，工程结算质量才能提高，职工收入才能增加，企业才有活力，才能适应市场经济的要求。