试论遗嘱公证中应当注意的事项.doc

1、1试论遗嘱公证中应当注意的事项摘 要 公证遗嘱作为五种遗嘱中效力最高的处理个人合法财产的方式，受到社会各界和公民个人的普遍关注，随着我国普法进程的加快，公民个人的法律意识得到了普遍的提高，更多的公民采用公证遗嘱的方式对自己合法财产进行处理。如何在遗嘱公证的过程中充分注意落实遗嘱公证的法律要件，切实保护公民个人合法财产的继承得到实现，是摆在每一个从事公证业务的公证员面前的重要任务。本文立足于继承法 、公证法 、 公证程序规则 、 遗嘱公证细则等法律法规的规定，简要阐述了遗嘱公证中应当注意的事项，期望为遗嘱公证的科学、依法发展有所裨益。 关键词 遗嘱 公证 注意事项 中图分类号：D923.5 文献

2、标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）06-057-02 一、引言 随着我国公民法律意识的不断提高，在处理个人合法财产时，越来越多的公民趋向于采用公证遗嘱的形式处分财产。然而由于现行的相关法律、行政法规对于遗嘱公证的规定较少，缺乏可操作性，使公证员在办理该项公证业务时有较大的风险。那么公证员在办理遗嘱公证过程中应当注意哪些事项，避免因遗嘱公证过程中存在的任何疏忽造成遗嘱公证的效力受到质疑甚至无效，从而保障公民依法处分个人合法财产的意2愿得到全面的实现呢。 二、公证员在办理遗嘱公证过程中应当注意的事项 遗嘱公证细则对遗嘱以及公证遗嘱的概念进行了明确。 遗嘱公证细则第二条规定：“遗嘱

3、是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡时发生效力的单方法律行为。 ”遗嘱公证细则第三条规定：“遗嘱公证是公证处按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实、合法的活动。经公证证明的遗嘱为公证遗嘱。 ”最高人民法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见第四十二条规定：“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。 ”从而在司法实践中确立了公证遗嘱的原则，颠覆了中华人民共和国继承法遗嘱自由原则，同时限制了立遗嘱人的遗嘱撤销权。公证遗嘱做为最具效力的遗嘱形式，我们在办理过程中更应当

4、把握好每一个环节。 （一）公证员在办理遗嘱公证过程中要切实履行充分说明的义务 法律之间以及法律规定与司法实践之间的冲突很可能造成公民对公证遗嘱的误解，有可能造成公民对个人合法财产在死后的处分违背了立遗嘱人的真实意思表示。因此，公证员在办理遗嘱公证过程重中要切实履行充分说明的义务，对公证遗嘱在实践中高于其他遗嘱形式的效力，公证遗嘱对遗嘱自由原则以及对公民遗嘱撤销权的限制向立遗嘱人予以充分的说明。对立遗嘱人可以采用的自书遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱、录音遗嘱、公证遗嘱等五种遗嘱形式以及效力予以充分说明。对遗嘱继3承与法定继承的相对关系以及公证遗嘱的效力优于中华人民共和国继承法对公民的私有财产的继承权的

5、保护的效力予以充分说明。 （二）公证员在办理遗嘱公证过程中要对遗嘱公证的形式要件与以充分的注意 遗嘱公证细则第四条规定：“遗嘱公证由遗嘱人住所地或者遗嘱行为发生地公证处管辖。 ”遗嘱公证细则第五条规定：“遗嘱人申办遗嘱公证应当亲自到公证处提出申请。遗嘱人亲自到公证处有困难的，可以书面或者口头形式请求有管辖权的公证处指派公证人员到其住所或者临时处所办理。 ”遗嘱公证细则第六条规定：“遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理，由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时，应当有一名见证人在场，见证人应当在遗嘱和笔录上签名。见证人、遗嘱代书人适用中华人民共和国继承法第十八条的规定。 ”公证

6、员要提高对遗嘱公证的形式要件重要性的认识，建立健全加强遗嘱公证形式要件审查的规章制度，首先是要审查遗嘱公证的管辖权，立遗嘱人办理遗嘱公证必须具备两个要素其中之一：一个是遗嘱人住所地；一个是遗嘱行为发生地。如果两者都不具备，应当告知立遗嘱人到有管辖权的公证处办理遗嘱公证。其次是公证遗嘱的提起必须要立遗嘱人亲自到公证处办理，公证员要拍摄立遗嘱人在公证处门口的照片以及同公证人员的合影备查，在立遗嘱人到公证处办理遗嘱公证确有困难的情况下，应立遗嘱人的申请，公证处可以派员到立遗嘱人所在地进行公证，没有立遗嘱人的请求，公证处不应办理遗嘱公证。第三，公证处应派出两名公证员共同办理公证，虽然遗嘱公证细则允许因

7、特4殊情况由一名公证员办理，同时有一名见证人在场，见证人应当在遗嘱和笔录上签名，但是，在具体的公证工作中，应尽量避免这种情况的发生，最好不使用这个特例。第四，公证员要认真核对立遗嘱人的身份信息、不动产、交通工具或者其他有产权凭证的财产的产权证明的真实性，必要时到有关登记机关核查这些证明文件的真伪，防止伪造或者变造的证明文件成为遗嘱公证的证明材料。 （三）公证员在办理遗嘱公证过程中要对立遗嘱人的真实意思表示进行严格的审查 遗嘱公证细则第十一条规定：“公证处应当按照公证程序规则（试行） 第二十三条的规定进行审查，并着重审查遗嘱人的身份及意思表示是否真实、有无受胁迫或者受欺骗等情况。 ”遗嘱公证细则

8、第十六条规定：“公证人员发现有下列情形之一的，公证人员在与遗嘱人谈话时应当录音或者录像；（一）遗嘱人年老体弱；（二）遗嘱人为危重伤病人；（三）遗嘱人为聋、哑、盲人；（四）遗嘱人为间歇性精神病患者、弱智者。 ”要对立遗嘱人的精神状态及其意思表示的真实性进行严格审查是公证处的法定义务，在遗嘱公证实务中必须得到有效的落实。立遗嘱人立遗嘱的前提和基础是必须需要具备完全的民事行为能力，且其意思表示真实。公证员要通过和立遗嘱人单独谈话等方式对立遗嘱人办理遗嘱公证是否是本人自愿、主动的行为，是否存在欺骗、胁迫行为，立遗嘱人是否意识清晰，立遗嘱人对办理此次遗嘱公证是否明白其行为的法律后果等方面进行审查，通过审

9、查，发现其中任何一项为否定答复的，均不能办理遗嘱公证。现在我们在办理遗嘱公证的实践中，对年满570 岁以上且身体虚弱影响其思维意识能力或语言表达能力的老人以及因患严重疾病或受到严重身体伤害影响其思维意识能力或语言表达能力的伤病人，均要采取全程录像的方式办理公证。 如今，随着社会经济的发展，有些当事人为了获取巨额的经济利益，会诱导或者欺骗立遗嘱人到公证处办理对自己有利的遗嘱公证的现象，应当引起公证员高度的警惕，在不能有效排除欺骗、胁迫可能的前提下，坚决拒绝办理遗嘱公证，防止类似事件的发生，依法保护公民的财产继承权。 （四）公证员在办理遗嘱公证过程中要对立遗嘱人的个人合法财产进行严格的审查，认真依

10、法界定立遗嘱人的财产，严防公证遗嘱处分其他人的财产的现象发生 遗嘱公证细则第十七条第三款规定：“遗嘱人证明或者保证所处分的财产是其个人财产。 ”遗嘱公证细则明确规定了立遗嘱人的遗嘱内容只能涉及到遗嘱人证明或者保证所处分的财产是其个人财产。凡是属于立遗嘱人合法的个人财产或者是能够证明属于立遗嘱人按照法律规定可以进行继承的如宅基地使用权、土地承包权等合法权益，均可进行遗嘱公证。在立遗嘱人提出遗嘱公证申请后，公证员要对立遗嘱人的个人合法财产进行严格的审查，认真依法界定立遗嘱人的财产，严防公证遗嘱处分其他人的财产的现象发生。公证员必须要确定哪些财产属于立遗嘱人的个人财产，哪些属于共同财产，哪些属于国家

11、、集体和他人的财产，从中分割出立遗嘱人的个人财产，在此基础上才能进行遗嘱公证。 在公证实践中，我们主要注意以下几个方面：（1）拥有夫妻共同财6产的一方在办理遗嘱公证时，只能就自己所拥有的财产进行处分；（2）家庭共有的财产在办理遗嘱公证时必须剥离出其他家庭成员的财产；（3）要视不动产的具体情况确定立遗嘱人的份额；（4）宅基地、自留山、开荒地、自留地的使用权可以成为公证遗嘱的对象，但其所有权不能成为公证遗嘱的对象；（5）对租赁房屋的使用权在租赁期内可以成为公证遗嘱的对象；（6）个人承包的土地、树林、果林属集体或国家所有，不得作为个人财产处理。在办理涉及共同财产遗嘱公证时，公证员应当向立遗嘱人说明其

12、应占的财产份额，例如，在夫妻共同财产中在通常情况下是夫妻各占一半，一方已经死亡而另一方申请办理遗嘱公证的，立遗嘱人应当在遗嘱中列明其与配偶的共同财产没有发生继承，立遗嘱人所有部分由 XXX 继承。 （五）公证员在办理遗嘱公证过程中要对立遗嘱人所立遗嘱的内容是否违反法律规定和社会公共利益进行审查 除了上述立遗嘱人所立遗嘱中所涉及的财产必须是个人合法财产外，我们还应当审查所立遗嘱是否不违反法律规定和社会公共利益。 遗嘱公证细则第十七条第（四）项规定：“遗嘱内容不违反法律规定和社会公共利益，内容完备，文字表述准确，签名、制作日期齐全。 ”该条明确规定了遗嘱内容不违反法律规定和社会公共利益。因此，公证

13、员有义务在办理遗嘱公证过程中对立遗嘱人所立遗嘱是否不违反法律规定和社会公共利益进行认真的审查。该项规定在办理遗嘱公证的过程中由于公证员在公民的个人财产审查方面给与充分的注意，往往会自觉不自觉地忽视对遗嘱内容是否符合社会主义道德、社会公共利益以及国家的法律规7定的审查。在公证实践中，有的立遗嘱人在遗嘱中注明死后将所有的财产给予一个子女，而往往忽视对缺乏劳动能力又没有生活来源的其他继承人保留必要的遗产份额，这样的遗嘱到最后只能部分有效。在办理遗嘱公证过程中，公证员要有足够的耐心，通过和立遗嘱人谈话、反复对遗嘱进行审查等方式进行审查，从细节上确保遗嘱内容不违反法律规定和社会公共利益。 以上就是本人对办理遗嘱公证的一点初浅的认知和看法。随着社会经济发展，公民私有财产的增多，越来越多的人利用遗嘱来处置自己身后的财产。而具有最高的效力遗嘱公证成了他们的不二选择，因此，办理遗嘱公证时，公证员必须严格履行法定的义务，在程序上及实质上对遗嘱进行认真审查，以使立遗嘱人的真实意志可以得到法律的保护和认可，并能有效地使继承人实现继承权。