试论特殊防卫权的主体范围.doc

1、1试论特殊防卫权的主体范围摘 要 刑法中对特殊防卫权的规定从公布至今都受到国内专家、学者们的广泛关注，对于该条文的理解认定上也有诸多论述。针对部分学者提出特殊防卫权仅应该由被害人主体行使的观点，本文认为应当严格依照法律条文的明白规定，从“法律对主体范围规定是相对合理的价值选择” ， “其他非被害人主体的参与也处于紧急状态” ，以及“严格遵照适用条件已能有效防止权力滥用”等三个方面论述特殊防卫权的主体范围应当不仅限于被害人主体。 关键词 特殊防卫权 被害人主体 非被害人主体 作者简介：邱海涛，北京师范大学法学院 2012 级法律硕士研究生。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：100

2、9-0592（2013）03-282-02 一、综述 1997 年修订的我国现行刑法典第 20 条第 3 款明确规定， “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任” 。该条款开创了我国特殊防卫权刑事立法之先河 。是针对以往司法实践中出现的为了制止正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪造成不法侵害人伤亡而被司法机关以防卫过当论处的情况作出的回应。这一规定不仅起着提醒司法实践部门注意的作用，同时也是对现行刑法2第 20 条第 1 款的补充。 对此，我国刑法学界有诸多论述，赵秉志和刘志伟教授在综合比较、分

3、析其他学者的不同观点和主张的基础上提出了他们对特殊防卫权法条中几个概念和术语在理解及认定方面的中肯见解 。段仁静、曾建两位学者从立法依据和法律价值等法理学的角度对我国的特殊防卫权进行了详细的分析 。高德道则对该权利是否与国家救济有所冲突，有没有可能导致权利被滥用等方面进行了探讨，并在最后借鉴美国以及香港地区等法域的“撤退原则”对我国现行刑法第 20 条第 3 款提出一些完善建议 。史玉琴侧重于分析特殊防卫权的适用条件 。汪永智把特殊防卫和无限防卫权以及一般的正当防卫作出了必要的区分，并就特殊防卫的适用范围、针对对象、主观要素等方面的特点进行了细致的论述 。杜俊锋针对该刑法条款中提到的“行凶”二

4、字的范围认定进行了详细的讨论并给出了相对中肯的意见和结论 。 这些文章和论述对于进一步理解我国现行刑法关于特殊防卫权的规定起着特别重要的作用。基于当前学者们对该条文的解释和适用范围的界定已有深入的探讨、详尽的论述和令人信服的结论。本文将重点讨论特殊防卫权中的主体范围的问题，针对部分学者提出特殊防卫权只能由被害人主体行使的这一观点，本文主张应当按照法律条文文本的含义，认为该权利既可以由被害人行使也可由其他非被害人享有。 二、特殊防卫权的主体范围 （一）立法资料 回顾现行刑法关于特殊防卫权条款的历史资料，不难发现对于特殊3防卫权的主体范围在立法过程中是有过一些不同意见。在 1997 年 1 月 1

5、0日制订的刑法修改稿中，第 20 条第 3 款规定：“对以暴力实施杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危及人身安全的犯罪行为，被害人采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡或者财产损失的，属于正当防卫，不属于防卫过当” 。可见在当时最初的草案版本中，强调了特殊防卫权的行使主体只限于被害人。然而，1997 年 2 月 17 日修订的刑法修改稿中，该条款在“暴力实施”之后， “杀人”之前插入了“行凶”一词，将“被害人”删去，把 1 月份版本中“财产损失”及其后半部分修改为“其他严重后果，不属于防卫过当，不负刑事责任。 ”到了 1997 年 3 月 1 日的修改稿，则又增加了“人民警察行使更宽松的防卫权” ，但这

6、一表述在 3 月 13 日的版本中被删除，修改为现行刑法 20 条第 3 款的版本。该条款的最终版本包含于 1997 年 3 月 14 日第八届全国人民代表大会第五次会议通过的修订后的中国人民共和国刑法中 。由此，从严格按照法律条文字面含义的文理解释上看，我们可以得知现行刑法关于特殊防卫权行使主体的防卫应该既包括被害人，也包括其他符合条件的非被害人，而不像不应该仅仅限于被害人主体。 （二）有限制的特殊防卫权 有的学者认为 ，此处将特殊防卫主体规定为公民，使其适用范围太宽泛，过分强调了刑法的保护机能，而有忽视甚至悖逆对犯罪人的刑法人权保障机能之嫌，因此主张特殊防卫权的行使主体应仅限于被害人。本文

7、认为，由于特殊防卫权本身的规定已经对其适用范围作出了严格的规定和限制，使之区分于无限制的防卫权，这些限制本身就体现了对犯4罪分子人权方面的充分考虑。 特殊防卫权的限制条件主要体现在三个方面，对象要件、时间要件和主观要件。对象要件要求，必须是在特定暴力犯罪侵害现实存在，同时暴力行为达到严重危及人身安全的程度才能行使特殊防卫权 ，此为特殊防卫权的基础条件。时间要件则强调，这些特定的暴力犯罪正在进行，即暴力行为已经开始，并且由暴力引发的被害人人身安全处于危险状态的情况尚未排除，即暴力行为还未结束 。主观要件又被细分为认识要素和意志要素，认识要素不仅要求权利行使人认识到侵害行为正在进行，而且要求其同时

8、认识到暴力达到严重危及人身安全的程度。意志要素则被表述为：行为人权利的行使必须是基于上述正确认识的基础上产生防卫目的，并防卫行为是在该防卫目的的指引下进行的 。 刑法对特殊防卫进行的诸多限制，这本身就体现了对犯罪分子基本人权的充分考虑。此外，虽然在价值倾向上，特殊防卫制度的设立体现了立法者在刑法的保护机能和保障机能方面有轻重的权衡，在侵害人的人权和被害人的权利保护之间做出了倾向于后者的价值考虑，但是，这是基于特殊现实情况而做出的“相对合理”的价值选择 。因此，本文认为，特殊防卫的主体不仅限于被害人的主张并不与刑法保障人权的机能背道而驰，这一制度的设立，本身就是在充分考虑犯罪人人权的以及现实中特

9、殊情况的基础之上，作出的相对合理的价值选择。 （三）其他主体与被害人所处情况类似 针对特殊防卫权行使主体有被害人与非被害人两种类别，有学者 主张被害人与其他非被害人处于不同的情况，应区别对待。被害人由于人5身安全受到威胁而导致无法在紧急状态下对防卫行为的手段和效果作出明确精准的判断，而非被害人则因其人身安全未受到直接侵害，有能力保持稳定的心理状态和意志能力，由此认为特殊防卫的主体应当仅限于由被害人主体行使。本文以为，被害人因为人身安全受到严重威胁导致心理状态发生波动，导致不能对自己的行为作出准确的判断和有效的控制的主张是有道理的。正如罗大华所表述的那样， “人在激情状态下，认识范围狭窄，理智分

10、析能力受到抑制，自我控制能力减弱，不能正确评价自己行为的意义和后果” 。 但是，本文不认同非被害人因能够保持稳定的心理状态和意志能力而应被排除在特殊防卫权行使主体范围之外的观点。因为其他主体的特殊防卫权行使认与被害人所处情况类似。首先，一个符合限制条件要求的特殊防卫权行使主体在主观上必须认识到不法侵害正在进行且已经达到严重危害被害人的人身安全的程度。在完全符合这一认识要素的情况下，实际上非被侵害人的心理已经受到暴力犯罪行为的冲击。现实中，在见到以严重暴力方式进行的杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为时，仍然能沉着稳定，处变不惊并冷静地、理性地对自己即将进行的行为进行分析判断的人是为少数。实际情况是

11、，很多非被害人主体进行特殊防卫行为多是出于对犯罪行为邪恶本性的愤慨和人类本性良知的驱动。由此可知，对符合进行特殊防卫条件的一般人而言，此时的心理状态并不像前述部分学者主张的那样特别理智客观的。 其次，非受严重暴力直接侵害的行为人，基于上述认识，产生防卫6目的，并在防卫目的的指引下进行防卫行为时，实际上也导致原本未受到直接威胁的人身安全处于危险状态之中。因为实施特殊防卫，意味着“参与”到被害人与犯罪分子的搏斗或对抗之中，此时，防卫权行使人实际属于“被害人一方” ，其安全同样面临着嫌犯的或攻击威胁。因此，主张仅有被害人才能行使特殊防卫权有失公平。 （四）严格遵照限制条件，防止权力滥用 有学者担心特

12、殊防卫权在实践中会成为权力被滥用的辩护理由或借口 。本文认为，只要严格遵照特殊防卫权行使的适用条件，已经能够有效防止该权利被滥用的可能性，而不必因此将权利行使的主体仅仅局限于被害人。特殊防卫权适用的前提条件既包括客观要件也包含对主观因素的考虑，因此倘若有人以行使特殊防卫为借口，实施其他的不法侵害或者犯罪时，则不能满足特殊防卫在主观方面关于认识要素和意志要素的要求，其行为无论如何不能被认为构成特殊防卫行为。因此本文认为，严格适用相关的限制条件，可以有效防止该权利被滥用的可能，而不必将权利主体局限于被害人，只有满足上述限制条件的非被害人主体才有权行使特殊防卫权。 三、结语 综上所述，本文主张行使特

13、殊防卫权的主体应当不仅包括被害人本身，还应将其他符合条件的非被害人主体纳入权利行使主体的范围。这不仅是现行刑法第 20 条第 3 款的立法本意和文理解释可以直接得出的结论，而且这一主张并不必然导致与刑法保障人权的机能相悖，也不会导致该权利被无限制地滥用。此外，基于特殊防卫权设定的紧急而特7殊的情况，在行使特殊防卫权之时，非被害人主体实际上处于与被害人主体相似的心理状态和危险态势之下，赋予这些主体行使特殊防卫权符合并体现了刑法公平、谦抑、人道的基本价值 。因此，特殊防卫权的主体防卫应该是公民，而不当仅仅局限于被害人主体。 注释： 赵秉志，田宏杰.特殊防卫权问题研究.法制与社会发展.1999（6）

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