刑事诉讼中的“审辩交易”现象研究.doc

1、1刑事诉讼中的“审辩交易”现象研究摘要：刑事诉讼中的“审辩交易”是一种客观存在的现象，从法官的视角出发，可以将其分为三种类型，即基于事实疑罪、法律疑罪以及案外因素进行的交易。压力驱动与大权在握的法官，在主动与被动之间的被告方，作为旁观者的公诉方以及被和解或者不知情的被害方的理性选择促成了“审辩交易”的达成。审判权力行政化的运行机制、不合理的诉讼真实理念、案件分流机制的匮乏以及不当的绩效考评机制导致法官承担巨大的压力，法官选择进行交易是转移压力的一种方式。目前，“审辩交易”的存在有一定的合理性，但也存在大量的弊端，要改变这种压力后置型的司法模式，需要对导致“审辩交易”现象发生的诸多因素进行改革。

2、 关键词：审辩交易；交易动机；交易筹码；利弊；压力后置型司法 中图分类号：DF73 文献标识码：A 一、引言 从比较法的视角来看，刑事司法中的交易一般发生在控辩双方之间，我国学界一度关注的热点也是“辩诉交易” 。然而，在我国的刑事司法实践中，却存在着一种一直以来被人漠视的现象，即“审辩交易”现象，其一般表现形式是法官劝导、引诱甚至胁迫被告人认罪，承诺如果被告人认罪将对其从轻处罚，在被告人认罪后，法官一般也能够如实履行承2诺。如在杜培武案件中，昆明市中级人民法院的法官在提审杜培武时说：“你把枪交出来，我判你死缓。 ”用合同法的原理来分析这句话，这是一个典型的“要约” ，如果杜培武给出“承诺” ，

3、一个合同或者通俗地说一桩交易就达成了。根据对法治的一般理解，法官角色应该是中立的，审判结果与法官的切身利益应该没有任何关联，因此，法官不应该也没有动力与辩方进行任何交易。但刑事司法实践中不断发生的“审辩交易”现象却提醒我们，事实并非如此。为什么在我国的刑事司法实践中会存在“审辩交易”的情形呢？“审辩交易”是如何运行的呢？其背后反映了我国刑事司法实践中存在的什么问题？对“审辩交易”现象该持一种什么态度？为了研究这些问题，笔者对西部某市辖区基层法院（以下简称 C 法院）进行了调研，主要的研究方法是访谈、阅读卷宗以及对个案的参与式观察。 二、刑事诉讼中的“审辩交易”现象实证考察 在 C 法院调研期间

4、，笔者发现我国刑事司法实践中存在这样一种现象，即承办法官在审理案件时，如发现案件在事实认定、法律适用等方面存在疑难问题，一般会通过对被告人“做工作”的方式结案。 “做工作”的一般方式是被告人认罪或者赔偿被害人的损失，以此换取法院的从轻处理。我们可以将此称为“审辩交易”现象。根据笔者的观察，可根据不同标准对“审辩交易”进行分类，如根据交易的内容，可以将其分为“定罪交易”和“量刑交易” ；还可以根据交易是如何达成的对其分类，有的是被告人不认罪，法官主动要求律师协助做被告人的工作并承诺从轻处罚的，有的是外来压力要求从轻处罚，以预缴罚金的形式从轻处罚，3等等。据笔者观察，法官是“审辩交易”的主导者，从

5、法官的视角来看，司法实践中的“审辩交易”可分为三种类型： （一）基于事实疑罪进行的交易 由于各种主客观的原因，司法实践中证据不足的疑案是一种客观存在。因为证据不足从而对事实认定产生影响的疑罪是事实疑罪，根据证据不足对事实认定的影响程度，可以将事实疑罪分为罪与非罪之疑罪和情节轻重之疑罪。 罪与非罪之疑罪是指在刑事诉讼中，因事实不清、证据不足而导致对犯罪嫌疑人、被告人是否实施了犯罪行为或者实施的行为是否构成犯罪难以作出正确判断的情形。对罪与非罪的疑罪，法院应根据疑罪从无原则判处被告人无罪。但由于两大原因，承办法官一般不愿意判处无罪：一是判处无罪会面临重重压力，在法院内部，对于拟判处无罪的案件要经过

6、层层讨论汇报，在法院外部，判决无罪可能会导致被害方、公安机关和检察机关的强烈不满，被害方的不满可能会引起涉诉信访，公安、检察机关的不满可能会导致其对法院工作的不支持；二是法官相信被告人犯了罪而不愿放纵罪犯。在面临罪与非罪之疑罪时承办法官一般会选择以“审辩交易”的方式结案。 案例一：C 检察院指控被告人夏某某于 2010 年 8 月 16 日 22 时许，在被害人李某暂住地内，趁李某昏睡不能反抗之机，强行与其发生性关系，随后逃离现场。公安机关于同月 31 日将被告人夏某某捉获归案。 本案被害人在案发十几日后报案，一些重要的物证，如被害人吃过的拌有迷药的阿胶以及沾有精液的内衣等均已不在，在案证据只

7、有被害4人陈述以及手机短信息，但短信息的内容模糊。被告人在公安机关的供述只有一次承认强奸，但稍后翻供，被告人翻供后始终只承认将精液射在被害人大腿上，没有强奸被害人。此时，承办法官陷入了两难困境。判决无罪面临巨大的阻力，判处有罪又担心被告人上诉。另外，对于被告人不认罪的疑罪案件认定有罪，如何进行判决说理又是一个巨大的难题。同处理其他疑难案件一样，承办法官在面对这类案件时采取的一般方式是拖，拖了几个月，期间对附带民事诉讼作了几次调解。最终被告人认罪并赔偿被害人各种损失 21 万元，被害人则出具了谅解书。于是，承办法官在判决书中认定： 本案审理过程中，被告人夏某某委托其亲属代为向被害人李某赔偿了经济

8、损失并取得谅解，被告人有悔罪表现等适用缓刑的条件，因此，依法判决被告人夏某某犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。 情节轻重之疑罪是指犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪的情况下，因某一方面的事实不清、证据不足而导致是适用基本罪条款还是适用从重、加重处罚条款或者从轻、减轻、免除处罚条款，难以作出正确判断的情况。在情节轻重之疑罪的情况下，如果要查清其中的个别情节，需花费大量的时间，且有些情节根本无法查清。因此，基于诉讼效率的考虑，承办法官在面临情节轻重之疑罪时仍选择“审辩交易”的方式结案。 案例二：C 检察院指控被告人王某某于 1999 年至 2002 年初，在 Y市 C 区 D 电影院处开设赌场，从中分

9、得赃款数万余元。被告人王某某伙同海南人“阿宾” （另案处理）等人，于 2002 年初至 2007 年底，在 Y 市C 区数地开设赌场，从中分得赃款数万余元。被告人王某某先后伙同高某5某、陈某某、薛某某（均另案处理）等人，于 2006 年 4 月至 2009 年 8月，在 Y 市 C 区数地开设赌场，并发展犹某某、肖某某等人在赌场进行赌博，从中获取非法利益。被告人王某某分得赃款十万余元。被告人王某某于 2010 年 12 月 6 日被公安机关捉获。 本案被告人作案时间跨度长，且同案犯均在逃，致使被告人在共同犯罪中所起作用以及犯罪所得等事实无法查清。于是，承办法官试探性地与辩护人交流，在发现被告人

10、有缴纳罚金换取从轻处罚的意愿后，双方很快达成交易，被告人认罪，并预交罚金 17 万元，法官判决被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金 17 万元。 需要说明的是承办法官基于事实疑罪与被告人交易的情况不只以上两种，其他的如证据瑕疵、此罪与彼罪以及一罪与数罪存疑等也是法官愿意与辩方进行交易的动因。在刑事司法实践中，由于受时空条件或者取证人员本身素质的限制，公诉机关举示的证据在一些方面存在瑕疵，或者除了被告人供述外，其他证据较为薄弱等。在上述情况下，承办法官一般也会选择通过“审辩交易”的方式结案。 （二）基于法律疑罪进行的交易 由于法律语言所具有的模糊性，在寻找法律的过程中出

11、现疑问当属正常，这种寻找法律过程中出现的疑罪就是法律疑罪。法律疑罪的本质在于不同解释者个体的价值判断存在差别，即事实判断的各方主体主观认识的不同导致了疑罪的产生。出现法律疑罪原本正常，但由于目前法院注重上诉率、发改率（发回重审和改判的案件数除以全部案件数）等量化的绩效考核机制，法官为了规避改判风险，在审理法律疑罪案件时6一般也会选择“审辩交易”的方式结案。 在我国刑法中，有一部分犯罪是以数额作为犯罪成立条件的，这类犯罪一般称为数额犯。我国刑法主要对财产犯罪、经济犯罪有一定的数额要求，法律对数额的规定又可以分为三种类型：第一种类型是违法所得数额，第二种类型是经营数额，第三种类型是特定的数额。在我

12、国传统的刑事诉讼中，法院必须忠于案件事实真相，如果法院未能全面调查必要的证据，对判决所依据的事实没有查清就做出判决，将构成对审判职责的违反，上级法院可以将案件发回重审或者依法改判。所以，法官在审理案件时必须查明这些犯罪数额，然而，由于种种原因，有些犯罪的数额很难查清，另一些犯罪的数额根本就无法计算。对于无法计算犯罪数额的犯罪该适用何种罪名，司法实践中存在争议。此时，法官一般也会通过“审辩交易”的方式结案。 案例三：C 检察院指控被告人曾某、曾某某、杨某于 2006 年 12 月至2007 年 7 月，盗取了中国电信股份有限公司 Y 市分公司（以下简称 Y 电信公司）机房工作人员的用户名和密码后

13、，秘密进入 Y 电信公司数据设备，并对数据进行修改，对使用电信公司宽带的用户网络进行非法开通和提速，从而私下为多家网吧进行非法提速，收取提速费后由三被告人进行分赃。被告人曾某、曾某某、杨某分别于 2007 年 8 月 22 日、8 月27 日、9 月 21 日被公安机关捉获归案。 本案属于新型犯罪，在共同犯罪过程中，曾某具体进行非法操作，曾某某和杨某负责提供需要网络提速的下家信息。本案在审理过程中对于被告人的行为构成什么犯罪有不同的认识：一种意见认为其构成盗窃7罪，且数额巨大，一种意见认为其构成破坏计算机信息系统罪。如果认定被告人曾某犯盗窃罪，存在以下问题：第一，根据公安机关出具的电子证据鉴定

14、结论，可以确认被告人曾某为 37 家网吧提速的事实，但根据网吧老板的证言，只有 8 家网吧老板的证言与鉴定结论一致，犯罪数额需要重新核定。第二，确定犯罪数额缺乏相关依据。公诉机关指控被告人的犯罪数额是基于 Y 电信公司的定价来确定的，但国家批准允许经营宽带数据业务的单位不只 Y 电信公司一家，市场上宽带提速费的价格各不相同，且目前尚无鉴定机构能够对宽带提速的市场价格进行鉴定。最终，承办法官通过辩护人“做被告人的工作”与被告人达成了交易，被告人认罪并赔偿电信公司部分损失，法院判决被告人曾某、曾某某、杨某犯破坏计算机信息系统罪，判处一年到三年不等的有期徒刑，并适用缓刑。 （三）基于案外因素进行的交

15、易 事实上，除了案件在事实认定、法律适用方面存在的问题导致承办法官选择“审辩交易”的方式结案外，还有一系列的案外因素也促成了“审辩交易”的达成，如权力干涉、预交罚金以及法官为了避免写长篇大论的判决书等。有些案件，犯罪事实清楚，但犯罪事实较多，且被告人坚持不认罪，如果按照被告人不认罪的格式来写判决书，判决书一般较长，且需要对每一笔犯罪事实进行仔细的核对，因为一旦被告人上诉，只要其中有一笔犯罪事实与证据能够证实的有所出入，就会面临改判或发回重审的危险。因此，在这类案件中法官也会选择“审辩交易”的方式结案。 8案例四：被告人樊某某、冉某某伙同吕某某、樊某（均另案处理）合谋由吕某某和冉某某以虚假身份在

16、 Y 市 C 区 S 时装城租赁 LG 层 1142号摊位，并以吕某某、朱某的名字为掩饰，吕某某扮演老板，冉某某使用假名朱某扮演打工者，以先履行小额合同或部分合同的方式，骗取 C区 S 地多个商场经营户的货物，得手后赃物由樊某某交给樊某销赃。被告人樊某某、冉某某伙同吕某某、樊某以上述手段于 2010 年 11 月至 12月，骗取被害人温某等 9 人共计价值 340074 元的货物。被告人冉某某、樊某某于 2011 年 2 月 16 日被公安机关捉获归案。 本案二位被告人均在公安机关作了多次有罪供述，且其供述能够与同案人樊某的供述、被害人的陈述以及书证欠款单据等相互印证，但被告人冉某某在庭审中主

17、张自己是被雇佣者，只应该对欠款单据中有其签名的犯罪金额负责，且其不知道樊某某和吕某某在搞诈骗，其只是按照老板的吩咐去拿货。虽然冉某某的辩解前后矛盾，但考虑到本案犯罪事实有三十多笔，如果被告人不认罪，撰写判决书将耗费大量的时间。所以，承办法官在被告人最后陈述之前耐心地向其解释共同犯罪的原理，并威胁说如果不认罪将享受不到量刑规范化中规定的坦白将减少 20%以下刑罚的优惠，最终冉某某在最后陈述阶段认罪，并表示之前不认罪是因为对法律的不了解。 实践中还有一种特殊类型的“审辩交易” ，即被告人通过预交罚金的方式来换取承办法官对其从轻判处主刑。预交罚金可分为两种类型，一类是常规性的预交罚金，即犯罪事实清楚

18、，证据确实、充分，但被告人及其家属主动要求预交罚金并请求从轻处罚，或者是被告人及其家属在9法官的“询问”下被动预交罚金，一般而言，这类案件从轻的幅度不大；另一类是以预交罚金换取从轻处罚为表面原因，真正对被告人从轻处罚的原因是事实疑罪、法律疑罪或案外因素，一般而言，这类案件从轻的幅度较大。下面的两则案例反映了多重因素影响下预交罚金以换取从轻处罚的事实。 案例五：从 2008 年 1 月起，被告人刘某从广东省购买未加盖单位印章的非法制造的发票到 Y 市。在其租赁房内加盖伪造的单位印章，制成假发票后在 Y 市 C 区贩卖。在 2007 年 4 月至 2008 年 5月期间，被告人刘某在 Y 市 C

19、区，先后 6 次贩卖假发票给邓某某、金某某，贩卖数额共计 520 余份，获赃款 220 余元。2008 年 7 月 1 日 13 时许，被告人刘某在其租赁房内准备拿发票贩卖时，被民警捉获。公安人员从室内查获准备贩卖的各类发票 20 万余份、单位印章 67 枚以及非法所得的赃款若干。经鉴定，查获的各类发票均是非法制造的假发票，各类单位印章均是伪造的印章。 本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人贩卖假发票 520 余份，根据有关的司法解释，在其家中搜查到的 20 万余份假发票也应该计入其贩卖的数额中，对被告人应该在三年以上七年以下有期徒刑的量刑幅度内判处主刑。在法院审理期间，被告人家属四处活动，

20、通过种种关系向法院表示希望通过预交罚金的方式换取缓刑。最终，被告人家属预交 10万元罚金，法院判处被告人刘某犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金 10 万元。 案例六：被告人万某某伙同万某、金某某（均另案处理）于 2010 年6 月至 2010 年 12 月期间，在 Y 市 C 区三户人家中，采取利用电脑和打印10机将票价、时间等信息印入到空白交通运输发票上的方式，伪造交通运输发票共计 8000 余张，并将其伪造的交通运输发票共计 4000 余份出售给他人。被告人万某某于 2010 年 12 月 3 日在家中被公安机关人员捉获归案。公安机关人员在其家中查获其伪造的交通运

21、输发票共计 138 张，空白交通运输发票共计 47430 张，其用于出售的 Y 市商业统一发票（规格为每本 75 张，一式三联）共计 12 本，用于出售的 Y 市定额发票共计644 张。经鉴定，以上发票全部系伪造的。 本案的关键是被告人万某某曾将伪造的交通运输发票共计 4000 余份出售给他人，但关于该笔犯罪事实的在案证据只有万某某及其女儿万某的供述，没有其他证据印证。对于万某供述的定性，在理论与实务界均有争议，即存在证言与被告人供述两种观点。如果将其定性为被告人供述，则在案证据只有被告人的供述，无法认定被告人万某某曾经出售非法制造的发票 4000 余份给他人。问题是如果被告人曾经出售假发票的事实无法认定，被告人持有大量假发票的事实该如何定性就成了问题。因为此案发生时刑法还没有规定非法持有假发票罪。本案在法院内部讨论时，一致认为认定被告人的行为构成出售非法制造的发票罪的证据不足，可以考虑定非法制造发票罪，但被告人在空白发票上打印票价、时间等信息的行为是否属于刑法中规定的“制造” ，院庭长和承办法官心里都没有底。最终，在辩护人提出预交罚金以换取缓刑的建议下，审辩双方很快达成交易。被告人预交 10 万元罚金，法院判处被告人万某某犯非法出售发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金 10 万元。 以上论述从法官的视角出发，从促成交易的主要因素的角度对“审