刑事诉讼中程序辩护与诉讼监督关联性研究.doc

1、1刑事诉讼中程序辩护与诉讼监督关联性研究国际刑事司法准则和我国刑事诉讼法律对，刑事诉讼各阶段中刑事司法部门的职责和被追诉人的人权保障都有严格的规定，对于违反规定行为，辩方可以启动程序辩护。新修改的刑事诉讼法对程序辩护尤其是非法证据排除规定了较为具体的程序，同时规定检察机关对违反程序、侵犯被追诉人权利行为的监督和救济义务。在维护法律统一实施和公平正义方面，程序辩护和检察机关的诉讼监督具有诸多关联性。 一、程序辩护与诉讼监督在诉讼活动中具有全程性 随着辩护制度的发展，我国的刑事辩护主要由定罪辩护、量刑辩护和程序辩护组成。其中程序辩护是最近几年才兴起的，有学者认为程序辩护就是“以程序法为依据，针对刑

2、事诉讼中的程序性争议提出主张或程序性申请，以期维护或实现被追诉者程序性权利的辩护”1。 有论者认为程序辩护是“法律意义上的辩护” ，是指被追诉方在裁判者面前进行的防御和辩解活动2。这个观点将“没有裁判就没有辩护”作为一个大前提，因而难以解释侦查阶段存在程序辩护权存在问题。顾永忠教授则明确认为，在现代刑事诉讼中，辩护已经走出法庭，走向审判前的阶段，贯穿于刑事诉讼的全过程。伴随着这一变化，辩护的内容也不再限于实体方面，而扩展到程序辩护上，即在刑事诉讼全过程，依法维护犯罪嫌疑人的人身权利及其他合法权益在诉讼过程中不受非法或合法名义的侵害3。笔者同意上述观点，将程序辩护权延展到庭审前，2其价值在于能够

3、较好地解决审前的控辩平衡问题，并能使包括侵犯被追诉者诉讼权利的程序性违法行为得到及时的救济。 关于检察机关刑事诉讼监督权行使的起点，较之程序辩护，争议较少。根据最高人民检察院人民检察院刑事诉讼规则（试行） （以下简称规则 ）第十四章“刑事诉讼法律监督”的规定，检察机关对侦查机关的刑事立案活动、侦查活动、死刑复核程序、刑事判决裁定执行监督等九个方面实行法律监督。因此，虽然律师的程序辩护与检察机关的诉讼监督的性质和任务不同，但两种职能几乎贯穿刑事诉讼活动的整个过程。 虽然程序辩护权和诉讼监督权贯穿整个诉讼过程，但鉴于前者属于与“义务”相对应的“权利” ，而后者属于职能部门的“权力” ，属性不同，其

4、行使的方式和条件也存在差异。程序辩护权的行使具有选择性，基于辩护策略的考虑，辩护律师既可以在庭审前提出程序辩护意见4，也可以只在庭审时提出辩护意见5，还可以根据当事人的意愿放弃程序辩护权。但是检察机关的诉讼监督权的行使必须遵循“有错必纠原则” ，及时有效地控制被监督的权力，做到有错必纠、有错早纠、有错会纠、有错能纠6，如果检察机关执法办案人员在不同的诉讼环节发现程序性违法行为，不及时调查和纠正，造成严重后果的，应承担相应的责任。 二、程序辩护与诉讼监督在目的上具有趋同性 辩护权的性质决定辩护活动是围绕维护被追诉者的权益而进行的。现代刑事诉讼中的辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在刑事诉讼中

5、，依法针对指控，根据事实和法律，从实体和程序上，提出有利于3被指控人的证据和意见，论证控方的指控不能成立，维护被指控人的合法权益，使其免受不公正对待和处理的一系列行为的总和7。作为刑事诉讼的三大职能之一，刑事辩护职能的行使是维护和实现司法公正的基本保障之一。刑事辩护制度被认为是对国家刑罚权的制约，是一种外部监督制度。 在我国的司法制度体系之下，诉讼监督的职能与追诉职能同时由检察机关行使，而且是“参与式”的监督，使检察机关较难保持监督者的中立身份。因此，检察机关行使刑事诉讼监督权，从某种意义上讲，具有通过监督侦查机关和审判机关依法履行职能实现成功指控犯罪之目的。那么，是否可以由此得出程序辩护和诉

6、讼监督为了实现各自的诉讼价值而“水火不相容”呢？特别是在审前程序向检察机关提出程序辩护意见（包括申诉、控告和举报）是“与虎谋皮”呢？ 笔者认为， “参与式”监督并不绝对排斥检察官根据客观义务原则而采纳辩护律师提出的可能影响案件公正处理的程序辩护意见。检察机关作为宪法确立的“法律监督机关” ，本身具有监督刑事诉讼活动的法定职责，这种职责与公诉职责并不冲突。 自 2003 年以来，检察机关加大了法律监督职能的宣传。通过十年的努力，找到了一个较为恰当的定位，即“强化法律监督，维护公平正义” ，并逐步完善了中国特色的法律监督理论体系。在刑事诉讼中，检察官不能只强调公诉人的角色，而应站在法律监督者的角度

7、追求司法的公正。监督职责要求检察官在刑事诉讼中应当行使发现和纠正程序违法的客观义务。检察机关在指控犯罪时既要审查有罪的证据，又要审查无罪和罪4轻的证据，提起公诉的案件必须符合“犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”的条件。 检察机关刑事诉讼法律监督的目的是通过对刑事立案、侦查活动、审判活动等刑事诉讼活动中侦查人员、审判人员的诉讼行为的合法性进行监督，发现并纠正违反诉讼程序的行为，从而确保司法公正。刑事诉讼监督具有法治促进功能、程序制约与保障功能和人权保障功能8。尤其是随着“尊重和保障人权”写入刑诉法，作为法律监督机关的检察机关在刑事诉讼中的监督职能不仅仅是对公权力的监督和限制

8、，还包括对犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的诉讼权利的保护。刑事程序辩护的目的与诉讼监督的目的是一致的，最终都是为了保护人权、维护和实现司法的公正。 除了目的一致性之外，程序辩护也具有诉讼监督的属性。审前程序特别是侦查程序中的程序辩护，主要表现为赋予犯罪嫌疑人在该程序中获得律师帮助的权利和赋予辩护律师通过参与侦查程序对侦查机关、侦讯人员进行制约和监督的权利9。正是通过这种监督和制约，实现对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的保障，并通过程序正义实现实体的公正。 三、程序辩护与诉讼监督在内容上具有交叉性 根据新修改的刑诉法，辩护律师的程序辩护的内容主要体现在以下方面。 基于刑诉法第 54 条的规定，可以对非

9、法证据取得进行程序辩护10。该条规定第一款对采取刑讯逼供等非法方法取得的言词证据作了绝对排除的规定，对物证、书证作了相对排除的规定。第二款明确规定了非法5证据排除的程序性后果，即“在侦查、审查起诉、审判时发现应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。 ”因此，如果非法证据是属于定罪或量刑的关键证据，辩护律师提出程序辩护意见被采纳后，直接结果是不能认定犯罪事实或减少犯罪事实认定，以及减轻或免除刑罚处罚。笔者认为，对非法证据提出辩护是最主要的也是最具攻击性的程序辩护。 基于刑诉法第 115 条的规定，嫌疑人、被告人及其辩护人可以对以下五种情形提出申诉或控告：采取强

10、制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的；应当退还取保候审保证金不退换的；对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结不解除的；贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。以上违法行为虽不直接影响实体的公正，但涉及犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和财产权利的保护，因而也是重要的程序辩护权。 基于刑诉法第 47 条规定，即辩护人、诉讼代理人“认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或控告” 。辩护人诉讼权利行使的充分性直接影响程序辩护和实体性辩护的有效性。如刑诉法第 37 条规定的同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信

11、的权利，第 38 条规定的查阅、摘抄、复制本案案卷材料的权利，第 39 条的申请人民检察院、人民法院调取无罪或者罪轻的证据材料的权利，第 41 条的收集与本案有关的材料、申请人民法院、人民检察院收集调取证据，或申请人民法院通知证人出庭作证的权利等。实践表明，发生刑事错案的一个重要的原因是辩护律师的诉讼权利未能得到有效的保障及其辩护意见未得到侦查机关、检察6机关特别是审判机关的足够重视。 广义而言，程序辩护的实现方式包括直接提出排除非法证据的辩护意见、对程序性违法行为提出控告或申诉以及申请人民检察院、人民法院对非法证据进行审查，收集调取证据、通知证人出庭等。 根据新修改的刑诉法，检察机关的诉讼监

12、督范围发生了变化，即在传统的刑事立案活动监督、侦查监督、审判活动监督、刑事判决、裁定监督、看守所执法活动监督、刑事判决裁定执行监督等基础上，新增加了对死刑复核的法律监督、羁押和办案期限监督以及强制医疗执行监督等内容。但监督的方式没有太大的变化，主要有检察意见、检察建议、提出口头纠正意见、发出纠正违法通知书、抗诉等方式。值得注意的是，在司法实践中，通常把在审查批捕环节和审查起诉环节追捕漏犯、追加或减少犯罪事实的认定视为诉讼监督内容，但在 2012 年版人民检察院刑事诉讼规则（试行） 第十四章“刑事诉讼法律监督”中并无此规定。笔者认为，检察机关追捕漏犯、追加或减少犯罪事实的认定，包括依法作出不起诉

13、决定，严格意义上讲，应该属于指控犯罪的职能，而不宜作为诉讼监督的职能。此外，对于司法人员在诉讼活动中的渎职行为追究法律责任是否属于法律监督的范畴呢？根据“两高三部” 关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干意见（试行） 的规定，检察机关可以对徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使其受追诉，或者对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，或者在审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的；非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的；非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他7人住宅的等 12 种情形，通过依法审查案卷材料、调查核实违法事实、提出纠正违法意见或者建议更换办案人、立案侦

14、查职务犯罪等措施进行法律监督11。该意见契合了联合国关于检察官的作用的准则的精神12，并丰富了人民检察院对诉讼活动法律监督的内容和方式，监督的后果从建议性、程序性制裁提高到对有渎职行为的司法人员的刑事责任追究，表明法律监督“由软到硬” ，力度更大。 四、程序辩护与诉讼监督在启动上具有牵连性 根据我国刑事诉讼制度的设计，辩护律师通过行使程序辩护权实现程序性制裁有两个基本途径，一是在庭前会议和法庭辩论中提出程序辩护意见，通过法官裁决来实现；二是要求检察机关对程序性违法行为依法进行审查。检察机关启动刑事诉讼监法律督也有两种基本方式，一是依职权主动行使，如在审查批捕、审查起诉工作中自行发现诉讼监督线索

15、后启动监督程序；另一种是依申请行使诉讼监督权，主要是通过受理申诉、控告、举报等，经审查后启动监督程序。如前文所述，新修改的刑事诉讼法将辩护律师参与刑事诉讼的时间提前到了刑事侦查阶段，并贯穿到刑事诉讼的全过程，律师提出的程序辩护意见成为检察机关启动诉讼监督的一个重要因素。如在启动立案监督程序方面，根据规则第 553 条规定“被害人及其法定代理人、近亲属或者行政执法机关，认为公安机关对其控告或者移送的案件应当立案侦查而不立案侦查，或者当事人认为公安机关不应当立案而立案，向人民检察院提出的，人民检察院应当受理并进行审查。 ”规则对于侦查监督、刑事判决裁定监督、死刑复核程序监督、看守所执法活动监督等方

16、面都有比较明确的规定。 8规则对辩护律师在审判阶段提出程序辩护意见向检察机关申诉或控告没有明确的规定，但从规则第 577 条对十六项“审判监督活动”的内容作了明确的规定以及第 578 条关于“审判监督活动由公诉部门和刑事申诉检察部门承办，对人民法院审理案件违反法定期限的，由监所检察部门承办”的规定看，对如侵犯当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利和其他合法权利等方面的内容，辩护律师可向检察机关申诉检察部门提出，检察机关应当受理。 此外， 规则对刑诉法新增加的羁押和办案期限监督、强制医疗执行监督等启动程序也做了明确规定，即对于犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人的申请，或控告、举报和申诉

17、的，人民检察院应开展相关的审查。 综上，广义而言，辩护律师对于侦查机关违反诉讼程序行为以控告、申诉、举报等形式向检察机关提出的意见，属于程序辩护意见。因刑诉法和规则对检察机关做了“应当受理”的义务性规范的规定，因此，程序辩护是启动刑事诉讼法律监督的一个重要因素。当然，在庭审中，律师针对侦查或检察环节的违法行为提出程序辩护意见，如非法证据排除，严格意义上讲，就不能启动诉讼监督调查程序，而是申请法庭启动非法证据排除程序，由公诉人通过出示同步录音录像、管教人员谈话记录、嫌疑人入出所看守所身体检查证明，以及申请侦查人员出庭接受交叉询问等方式证明收集证据的合法性，最终由合议庭作出裁判。但是，如果辩护律师

18、就审判活动违法向检察院提出申诉或者控告的，也能启动审判活动监督程序，检察院“可以通过调查、审阅案卷、受理申9诉、控告等活动，监督审判活动是否合法。 ”13 结 语 辩护权与指控权具有天然的对抗性，没有指控就没有辩护。辩护权行使以围绕被追诉者合法权益保障为前提。指控权以对符合法定条件的刑事犯罪指控成功为目标。诉讼监督权以限制公权力和保障公民权利、实现程序正义为目标。准确把握程序辩护和诉讼监督的特点和规律，就是要消除检察和辩护“对立”的偏狭认识，而是从两者的关联性中寻求诉讼活动中的“共赢意识”和“合作意识” ，共同促进和保障司法公正。 注释： 1闵春雷 刘铭：审前程序中的程序辩护 ， 国家检察院学

19、院学报2006 年第 6 期。 2卫欣：在我国刑事诉讼中确立和完善程序辩护的探讨 ，黑龙江省政法干部管理学院学报，2011 年第 6 期。 3顾永忠等著刑事辩护国际标准与中国实践北京大学出版社，2012 年 7 月版第 245 页。 4根据新修改的刑诉法的规定，辩护律师可以在法官组织的庭前会议上提出程序辩护意见。2013 年 4 月，笔者所在的怀柔区人民检察院就一起诈骗案件申请法院召开庭前会议，被告人张某的辩护律师提出了其委托人曾在侦查阶段受到刑讯逼供的辩护意见，后经公诉人提供相关的证明侦查活动合法性的证据，辩护人表示在庭审时不再进行程序辩护。 5事实上，在新修改的刑诉法实施之前，根据“两高三

20、部” 关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定 ，有的法院已经有过非法证据排除的先例。2011 年 7 月 11 日，浙江省宁波市鄞州区法院依据排除10非法证据规定 ） ，排除了检察机关提交的部分证据，只认定章国锡自己承认的收受 6000 元，判章犯受贿罪，免予刑事处罚。该案被认为是“国内非法证据排除第一案” 。 6伦朝平：刑事诉讼监督论法律出版社，2007 年 12 月版，第16 页。 7樊崇义主编刑事诉讼法学 （第二版） ，法律出版社 2009 年版，第 310 页。 8伦朝平：刑事诉讼监督论 ，法律出版社，2007 年 12 月版，第18 页。 9樊崇义主编刑事诉讼法学 （第二版） ，

21、法律出版社 2009 年 9月版，第 313 页。 10该条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的公诉和采取暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。 11五部门有关负责人就关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行） 答记者问 http：/www.law- 2010-10-11 8：48：26 来源：检察日报。 12关于检察官的作用准则第 16 条规定“当检察官根据合理的原因得知或认为其掌握的不利于嫌疑犯证据是通过严重侵犯嫌疑犯人权的非法手段，尤其是通过拷打，残酷、非人道的或有辱人格的待遇或处