对虚假仲裁导致执行回转难问题的思考.doc

1、对虚假仲裁导致执行回转难问题的思考【摘 要】虚假仲裁，是指民商事仲裁各方当事人恶意串通，采取虚构法律关系、伪造证据、捏造案件事实等方式，通过仲裁以获取非法利益的行为。虽然我国仲裁法和民事诉讼法对仲裁的司法监督进行了规定，但以现行法律规定还难以妥善解决因虚假仲裁所导致的遗留问题。本文拟通过一起涉嫌虚假仲裁的借款合同纠纷仲裁执行案，对如何解决由此产生的执行回转难问题及今后如何防范虚假仲裁提出个人观点，以供参考。 【关键词】虚假仲裁；执行回转；司法监督 一、问题的提出 笔者所在的检察院民行科曾接到一起由中级人民法院转办的申诉案，申诉人施某诉称：其与被申诉人夏某存在债权债务关系，借款到期后，夏某逾期未

2、还，施某多次催讨未果，遂诉至法院，经法院主持调解，双方自愿达成调解协议。鉴于夏某还涉及其他民间债务，法院决定统一由某区法院对夏某及其公司的主要财产包括产房、设备及土地使用权进行评估和拍卖。在执行过程中，施某发现夏某另有两起数额较大的民间借贷案件已经由某市仲裁委员会以调解方式迅速结案，并由债权人向法院申请执行，将参与到上述财产拍卖的执行分配中。因怀疑有假，施某向当地中级人民法院提出异议，后向检察机关提出申诉、举报。通过外围调查，检察机关发现，在两起仲裁案中，债权人与债务人之间均存在密切关系（大部分是亲戚关系，其中一个申请人还是夏某的妻子） ，两次仲裁都是由多名债权人以债权委托的方式由其中一人申请

3、仲裁，而在仲裁过程中，申请人放弃举证期限、被申请人放弃举证期限及答辩期限，均以调解书的形式迅速结案，有违常理。根据上述种种疑点，检察机关认为：两起借款纠纷案涉嫌虚假仲裁，为维护法律权威，依法将该犯罪线索移送公安机关。在侦查阶段，夏某等人对预谋、参与制造虚假仲裁的事实供认不讳。经向法院核实，检察机关发现涉嫌虚假仲裁的债权已被执行完毕，遂向法院发出检察建议，要求进行执行回转，为真正的债权人挽回损失，但问题也由此产生。法律及司法解释对执行回转，只有民事诉讼法第 233 条、 最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行） 第 109 条、110 条有明确规定。根据执行回转的相关规定，执行回转

4、的前提条件是要求据以执行的判决、裁定和其他法律文书因确有错误被人民法院或其他有关机关撤销。而本案的特殊情况显然超出法律对“执行回转”设定的条件。 第一，法院无法撤销本案的执行依据。 仲裁法第五十八条的规定，无论是当事人提供证据还是人民法院依职权进行审查，仲裁裁决的撤销都需要以仲裁当事人的申请为前提。而在本案中，由于双方当事人是恶意串通制造虚假仲裁的，所以这一条件不可能成立。第二，仲裁委员会无权撤销本案的执行依据。根据我国仲裁法规定，若发现裁决书中存在文字、计算错误或者有漏裁事项的，仲裁庭应当补正，但仲裁委员会无权撤销裁决书，哪怕该份裁决书是违法和错误的。也就是说，虽然在最高人民法院的司法解释中

5、承认其他有关机关的撤销行为也可以作为执行回转的依据，但是由于我国的仲裁体制中并没有赋予仲裁委员会的撤销权，因此本案中的仲裁调解书也无法通过仲裁委员会予以撤销。 综上，本案不能适用执行回转的规定。既然如此，那么怎么将仲裁当事人通过虚假仲裁获得的利益返还给真正的债权人，以确保其合法权益呢？结合本案的情况，只能由有关单位追讨虚假仲裁行为人的非法所得或者由真正的债权人提起不当得利之诉，但这样会付出大量的诉讼成本，操作难度也相当大，这对真正的债权人来说显然也是不公平的。 二、评析 对于造成上述情况的原因，笔者认为有以下几方面：（1）违法成本低。虚假仲裁案多是双方事先合谋，当事人大都“自愿”要求调解，仲裁

6、庭主要是对调解协议的合法性进行审查，很少对事实本身进行调查，程序较为简易，便于操作。而且相对于诉讼，仲裁的收费低，结案快，程序比较简单，当事人的意愿容易得到满足，所以风险更小。虽然现在司法机关对虚假诉讼的查处力度有所增强，但对虚假仲裁的认识还不足，在法律上的界定也不清晰，所以很有可能留下“真空地带” ，即便极个别案件东窗事发，被追究刑事责任的也屈指可数。 （2）仲裁内部监督缺失。按照国内有关仲裁机构仲裁规则来看，仲裁机构内部监督基本上都是集中在仲裁员的选任和回避、撤销等问题上，仲裁机构也制订了一些道德风纪等宽泛的行为守则，但仲裁机构对于仲裁员的仲裁审理过程以及仲裁裁决几乎不存在有效的监督。可以

7、说，我国仲裁立法将仲裁机构内部监督的范围和重心主要配置在仲裁程序的前半段，但对于仲裁程序的后半段，即主要是对仲裁裁决的控制上却主动放弃了监督权限。如在本案中，两个借款案件存在众多疑点却没有得到仲裁机构的重视，案件查实后也无法采取措施进行纠正。可见，这一举措看似维护仲裁庭判断以及裁决的独立性，却也因此丧失了弥补仲裁裁决瑕疵乃至缺陷的监督机会。（3）司法监督制度设计不合理。与上述仲裁机构内部对仲裁裁决个案的疲软监督不同，既有的几乎唯一重要的、对仲裁裁决个案具有实质性意义的监督来自于外部的司法监督，即采取撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决这两种监督方式，而这种司法监督又存在两个主要的问题：首先，我国仲裁

8、的司法监督主要是一种消极否定的监督，只有当事人的申请才可以启动，却没有考虑到还有可能存在其他利益关系人，存在其他被侵犯的客体，当遇到本案的情况，就导致在现行的法律规定下最终陷入有错难纠的尴尬境地。其次，虽然我国法律在法院不予执行或者撤销仲裁裁决的规定中均涉及了“社会公共利益”条款，但都没有明确其定义，最高人民法院亦未对其认定标准作出过司法解释，这也使得在执行时法院很少会运用这一条对仲裁裁决主动进行实质性审查，从而使虚假仲裁这种违法方式缺少有效的司法监督。 三、对解决方法的思考 （1）适用“不予执行”条款。笔者认为，适用民诉法第 237 条规定的“违背公共利益”条款是在现行法律框架下解决虚假仲裁

9、遗留问题最直接有效的方法。按照民诉法第 237 条的规定，对不予执行仲裁的审查，应当以当事人意思自治，而非以法院职权审查。但在仲裁违反社会公共利益的情况下，是否应以职权审查我国法律并没有明确规定，但从对法律规范的解释方法理解，违反公共利益的仲裁审查权，应是法院的职权。国际惯例也赋予了法院“公共利益”的审查职权。如：1958 年承认及执行外国仲裁裁决公约第 5 条明确规定了可作为法院拒绝承认和执行仲裁裁决的理由，其中一款就包括“如果承认执行该仲裁裁决，将违反法院地国的公共政策的” 。综上，我国民事诉讼法虽规定对不予执行仲裁的审查应由当事人申请，但作为当事人一方请求执行仲裁，法院应当在对仲裁进行执

10、行立案审查的同时，引入需要监督的理论并借鉴国际惯例，严格把握违反社会公共利益要件。上述案例中，执行的仲裁是恶意伪造出来的，其已损害社会公共利益，法院应主动审查仲裁，作出不予执行仲裁的裁定。适用“不予执行”条款的优势在于，虚假仲裁大都是行为人通过参与执行分配的方式获取不法利益，所以一旦行为人请求执行仲裁，法院可以依职权对其进行审查，从而通过作出“不予执行”的裁定防范于未然。存在的问题是，这种解决方法只能在行为人申请执行后，尚未执行完毕前适用，所以并无法解决上述案例中涉及到的执行回转难问题。而且虽然法院可以主动审查，但仍需要有切实的法律依据才能作出不予执行的裁定，而从利害关系人认为可能存在虚假仲裁

11、嫌疑进行申诉，到司法机关进行调查，再到法院作出有罪判决，将是一段相当长的时间，在此期间法院只能对案件采取暂缓执行的方式，而这样处理不仅存在一定的风险，也存在一定的期限限制，所以并不能适用于所有情况。 （2）赋予法院撤销仲裁的启动权。如前文所述，现行的法律并不能完全解决虚假诉讼所带来的遗留问题，如果要在司法监督环节加强对虚假仲裁的法律规制，还是要进一步完善仲裁裁决的撤销制度。因此，我们建议，在今后的立法中，是否可以尝试把仲裁法中关于“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销”这一条款单独列出，而不放在当事人申请撤销裁决的规定之下，从而赋予法院因裁决违背社会公共利益而直接撤销仲裁的启动权

12、，这样就可以彻底解决虚假仲裁执行回转难的问题。同时，笔者认为这样做并不构成对仲裁自主权的干预。首先，法院的司法监督相对而言仍然是一种消极的、被动的、事后的监督，即便是赋予法院撤销仲裁的启动权，也需要有确凿的法律依据和法定的程序，因此这种在有限的情况下才实施的监督并不构成对仲裁“一裁终审”的削弱。其次， “公共利益”条款是每个国家立法均采用的撤销仲裁裁决的理由，在处理涉及重大国家利益的案件时，能够保障法院的实体审查权和撤销权，维护本国利益。但由于公共利益具体包含哪些内容无法一一列举，在仲裁实践中又确实存在个别法院滥用公共利益条款撤销或者不予执行仲裁裁决的情况，因而建议最高人民法院在适当的时候以司

13、法解释的形式对“公共利益”的认定标准作出明确规定，从而最大限度减少滥用“公共利益”条款不予执行仲裁裁决情形的发生。（3）加强仲裁机构的内部纠错机制。一是做好仲裁阶段的防范工作。对虚假仲裁的查处不仅要依靠司法机关的事后监督，更应当将防范关口前移到仲裁阶段。如在立案审查中，仲裁机构对民间借案件、涉及近亲属关系尤其是夫妻关系的财产纠纷案件、已资不抵债的企业或其他组织作为被申请人的财产纠纷案件、改制中的国有（或集体）企业作为被申请人的财产纠纷案件、拆迁区划范围内的自然人作为当事人的房屋买卖合同纠纷等案件，应予特别关注，谨慎审查。对有虚假仲裁嫌疑的案件，仲裁庭应通知当事人提交原始证据或者要求证人出庭作证

14、，当事人无正当理由拒不提交原始证据，或者证人无正当理由拒不出庭作证的，仲裁庭可以依法认定当事人主张的事实证据不足。立案或审理中发现有虚假仲裁嫌疑的案件，应将相关情况向上级或检察机关通报，全程进行跟踪、监督；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关。二是探索仲裁重审机制。现行法律并没有规定仲裁机构对确有错误的仲裁裁决可以重新进行仲裁，大抵是为了维护一裁终局制度。对此，我们认为可以借鉴劳动仲裁的相关规定。最高人民法院关于劳动争议仲裁委员会的复议仲裁决定书可否作为执行依据问题的批复中认为：“仲裁一裁终局制度，是指仲裁决定一经作出即发生法律效力，当事人没有提请再次裁决的权利，但这并不排除原仲裁机构发现自己作出的裁决有错误进行重新裁决的情况。劳动争议仲裁委员会发现自己作出的仲裁决定书有错误而进行重新仲裁，符合实事求是的原则，不违背一裁终局制度，不应视为违反法定程序。 ”因此，我们建议在今后仲裁法的修改中是否可以赋予仲裁机构重新仲裁的权利，在有证据证明仲裁裁决确有错误的情况下，仲裁机构可以依法重新作出仲裁。 参 考 文 献 1赵健.国际商事仲裁的司法监督.法律出版社，2000 2谭兵.中国仲裁制度的改革与完善.人民出版社，2005 3王小莉.从一起撤销仲裁裁决案看我国司法监督的范围.仲裁研究.2007（12） 4谭兵.试论我国的仲裁环境及其优化.法学评论.2006（1）