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1、犯罪不作为的行为性探究摘 要 犯罪不作为的行为性对准确处罚不作为犯罪具有重要的理论意义和实践意义，传统的行为理论不能很好地解决不作为的行为性问题。当且只当人的行为具备刑法规范上的意义的时候，不作为才具有刑法上的行为性。自然意义上的行为、社会意义上的行为均不具有刑法上的行为性。 关键词 行为 危害行为 不作为 行为性 基金项目：本项目获广西民族大学研究生教育创新计划 gxun-chx2012019 资助。 作者简介：王丽超，广西民族大学法学院 2011 级刑法学硕士研究生。中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）03-024-02 无行为则无犯罪已成为当代以

2、来刑法学理论重要的科学命题。不作为作为我国危害行为的基本形式之一，但其行为性受到质疑，认为对不作为犯罪的处罚，尤其是对不纯正不作为犯罪的处罚违背无行为则无犯罪的科学命题。对不作为的行为性进行理论研究，对准确处罚不作为犯罪具有重要的现实意义。 一、刑法中不作为之含义 （一）刑法中的“行为”界定 现代刑法中，学者们对不作为的行为性认识的分歧，主要源于对刑法中的行为的界定不同，根据马克思主义哲学和辩证唯物主义的观点，我们认为，行为应包括运动和静止两种形式。 在我国刑法立法上，对行为的界定，分为三个层次：在外延上，可分为狭义的危害行为、广义的犯罪行为和最广义的犯罪行为和非犯罪行为；按有无意思支配，可分

3、为有意行为和无意行为；按照对行为的法律评价，可分为可罚的行为和不罚行为。笔者认为，前述的将刑法中的行为分类为最广义的行为、广义的行为和狭义的行为是比较科学的。这三类不同的行为起着“过滤”的作用，对于是否构成犯罪以及刑事责任的有无及大小起着重要的作用。通过这种分类很容易将危害行为与犯罪行为区分开，避免二者的混淆。 （二）刑法中不作为的界定 刑法中的行为包括作为与不作为，作为是指行为人违反刑法的禁止性规范，有义务去履行刑法规定的义务，能够履行而不履行的行为。我国刑事立法中没有规定不作为，对其定义，大多数观点都强调“某种特定义务”和“不履行的行为” ，这无疑是正确的，但有些观点规定的某些条件是值得商

4、榷的： 第一，有的观点将不作为行为人的法定义务概括为“负有防止某种危害社会结果发生的特定义务” ，但还有的不作为犯罪的行为人的义务不在于防止危害社会结果的发生，如偷税罪、抗税罪的行为人，其特定义务在于向国家缴纳税收。因此，将特定义务规定为防止某种危害社会结果发生的义务具有片面性，不能涵盖所有的犯罪类型。 第二，有的观点直接称不作为是“消极”的行为，也是值得探讨的。笔者认为，不作为大多数情况下都表现为消极的行为，但也不排除积极的行为表现。例抗税罪中经常伴随有积极的暴力对抗行为。同样，有的观点认为不作为即是“身体静止” ，或者“不为身体动作” ，也是不恰当的，例遗弃罪中不履行赡养父母的义务同时又伴

5、随有打骂侮辱行为。因此，消极、身体静止不应视为不作为的特征。 笔者认为，不作为是指行为人能够实行而拒不实行某种特定法律义务的行为。将能够履行特定法律义务作为不作为的要素，具有一定的科学性，与一般的社会义务相区别。 二、危害行为之界定 （一）国外传统行为论对危害行为的界定 危害行为作为犯罪的实质或核心，是刑法中最重要的概念。国外传统行为论关于危害行为的观点主要有：自然行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论。 这四种行为理论从不同的角度来论证危害行为，但都存在一定的缺陷：按照自然行为论的观点，行为是在主观意志支配下产生的客观身体动作。这种观点解释作为自无问题，但是对于不作为，因其没有客观的身体

6、活动及由身体运动而产生的外界变动，而不能很好地解释；目的行为论将自然行为论中的有意性具体化为目的性，认为不作为与作为同样都具有目的性，都是刑法中的危害行为。由于其过分强调行为的故意性，对于欠缺故意性的过失行为则无法证明；社会行为论从社会价值的方面证明过失行为同样是一种刑法上的危害行为，反映了行为的功能与价值。由于社会价值的抽象性与模糊性的特点，导致其在认定刑法上的危害行为具有片面性；人格行为论认为，行为是反映行为人主体人格态度的外部动作，应将行为与主观人格态度相联系。据此，作为与不作为，基于故意与过失的身体动静都属于刑法中的行为。但是，以人格这一种抽象的概念为标准来认定行为，其存在着和社会行为

7、论同样的不足。 综上，笔者认为，要具体论述刑法上的危害行为应该将四种行为理论综合起来考虑，形成一个适合我国客观实际的行为理论。 （二）我国刑法学界对危害行为的界定 我国刑法学界关于危害行为的理论很多，其分歧主要在于：第一，物理意义上的“静”能否作为危害行为的一种形式；第二，违反刑法规范能否作为危害行为的特征；第三，意思要素是否是危害行为的必备要件。 对此，笔者认为，首先，刑法上危害行为并不是单纯指物理意义上的动或静，而是一种具有社会意义的人的身体活动或静止。从社会价值的角度，我们能够正确理解危害行为的“静”的内涵，明确其属于刑法中危害行为的理论依据。 其次，意思要素是刑法上危害行为的心理要素特

8、征，其将无意识的身体活动排除在危害行为之外。少数学者认为意思要素无法将忘却犯与原因上的自由行为纳入行为中，且可能造成定罪中的重复评价问题。对此，笔者认为，二者均包含意思要素。忘却犯中，虽然扳道工没有忘记扳道的过失，但是扳道工睡觉是由其自身的意思要素支配的。原因上的自由行为中，虽然行为人在醉酒后已经丧失了是否要驾驶的意思支配能力，但是行为人是否要喝醉导致其无法驾驶是由其自身的意思要素决定的。 最后，违反刑法规范是危害行为的法律特征。前述的意思要素与引起危害结果的身体动静是危害行为的主客观特征。但是，仅有这两个方面还不能排除那些不具有社会危害性的行为，因此，社会危害性也是刑法上危害行为的重要特征。

9、由于社会危害性本身存在模糊性，缺少法规范的确定性，不易把握。因此，我们可以用“违反刑法的命令或禁止性规范”来确定行为的有害性，这样不仅有了法规范的确定性，而且更易于把握行为的社会危害性，防止主观入罪。 综上，笔者认为，我国刑法中的危害行为是指行为人在自由意志支配下实施的违反法规范的危害社会的身体动静。 三、不作为是具有行为性的 在上述危害行为与不作为概念研究中，我们可以肯定：不作为属于危害行为的基本形式之一，但是，不作为为何与作为一样都具有行为性，至今刑法理论界仍未达成一致，就前述的四种行为理论都有进步之处，但又存在不足，其引申出一个考察行为的基础立场问题：存在论与价值论。存在论即结合行为的客

10、观外在方面和主观内在方面来考察行为，但是，存在论仅仅从行为本身出发，不能充分认识到刑法上行为的社会意义；价值论，引入了价值的评价因素，并且以存在论的行为理论为基础，是一种综合的行为概念。上述观点，无论是存在论还是价值论，都存在一定的缺陷，故不足以说明不作为之具有行为性的根据何在。为此，我们应该从刑法规范的角度出发，来研究不作为的行为性： （一）只有刑法规范意义上的行为，其不作为才具有行为性 刑法规范是法律规定的以约束犯罪行为为内容的法律规范。刑法规范分为指导法官裁判的审判规范和指导人们行为的行为规范，通过审判规范，告诉法官哪些行为应当处罚，从而禁止法官滥用刑罚；行为规范又分为禁止性规范和命令性

11、规范，由此规定人们禁止从事一定的行为和必须要为一定的行为。站在刑法规范的立场，不管是违反禁止性规范的作为还是违反命令性规范的不作为都是行为，因为刑法规范并不关注行为本身是动还是静，只要其违反了刑法规范，即使在自然意义上不是行为的不作为，其在刑法规范上看也是行为，从而使作为与不作为在违反刑法规范这一点上得到统一。这样，从刑法规范的意义出发，不作为和作为都是行为，都具有行为性。 （二）自然意义上的行为具有有形性，其否认不作为是行为，就更谈不上不作为的行为性了 自然行为论认为，意思要素和身体动作是自然行为论中行为的两个必备要素。同时，其还严格区分行为的身体动静，动是纯粹的物理意义上的身体动作，是有形

12、的；静是没有身体动作，是无形的。这样，由于不作为表现为身体上的静，也不具备意思要素，因此，不作为不是行为。由此，自然意义上的行为不包括不作为，作为与不作为只能并列存在，二者不存在统一的上位概念。这种观点与无行为无犯罪的科学命题相冲突，因此，其不能解释不作为的行为性。 （三）社会意义上的行为是从行为的社会价值或社会意义来考察行为 克服了自然行为论和目的行为论从行为本身来把握行为概念的缺陷，强调意思要素和社会价值是行为的必备要素，并指出社会意义是行为人的行为是否侵害或足以侵害社会利益。但是，社会意义上的行为过分强调行为的社会意义，忽视了行为本身的特征，导致其对行为认定的片面性，也就不能正确解释不作

13、为的行为性。 四、小结 传统的行为理论不能准确地界定行为，也不能合理地说明不作为的行为性。而在刑法规范的意义上，不作为与作为一样都是人们自由选择实施的，违反刑法规范，造成危害社会的结果，且受到刑罚惩罚的行为。与作为相比，不作为的行为性不是绝对的无而是相对的有。作为是违反了刑法的禁止性规范，而去实行刑法规范所禁止的行为，从而表现出其行为性；不作为是违反刑法的命令性规范，按照刑法规范，行为人应该去实行该行为而行为人不履行该规范，从而表现出行为性。我们应该肯定不作为的行为性，从而准确处罚不作为犯罪，尤其是不纯正不作为犯罪。 参考文献： 1刘士心.刑法中的行为理论研究.人民出版社.2012. 2黎宏.见死不救行为定性分析兼论不真正不作为犯的作为义务的判断.国家检察院学院学报.2011（8）. 3黎宏.不作为犯研究.武汉大学出版社.1999. 4李金明.不真正不作为犯研究.中国人民公安大学出版社.2008. 5张明楷.刑法格言的展开.法律出版社.2003. 6许成磊.不纯正不作为犯理论.人民出版社.2009. 7陈容飞.不纯正不作违犯的基本问题研究.法律出版社.2009. 8邹家铭.刑法中的行为论纲.中国人民公安大学出版社.2011. 9孙春雨.我国刑法中不作为犯罪理论与实务.中国人民公安大学出版社.2012.