论《刑法》第70条中“发现漏罪”的主体.doc

1、论刑法第 70 条中“发现漏罪”的主体摘 要 刑法第 70 条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判决的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 ”但是对于发现漏罪的主体并未明确规定，本文以两份判决书为载体，论证发现漏罪的主体不限于法院，但限于司法机关的观点。 关键词 刑罚 发现漏罪 主体 作者简介：吕海庆，海曙区人民检察院检察长；陈添，海曙区人民检察院干警。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）

2、12-073-02 在引入正题之前，先来看两份判决书： 判决一：被告人阳某某因盗窃罪于 2012 年 6 月 14 日被刑事拘留，同年 9 月 19 日被 H 区法院判处有期徒刑七个月，罚金人民币 2000 元，本该在 2013 年 1 月 13 日刑满释放。但公安机关在阳某某服刑期间发现其另有盗窃的犯罪事实，后于 2013 年 1 月 13 日将阳某某再次刑事拘留，同年 2 月 7 日被逮捕。2013 年 5 月 13 日，H 区法院就后一起盗窃事实判处被告人阳某某有期徒刑六个月，与前罪判处的有期徒刑七个月实行并罚，决定执行有期徒刑一年。刑期自 2012 年 6 月 14 日起至 2013

3、年 6 月13 日。 判决二：被告人徐某某因非法拘禁罪于 2011 年 11 月 13 日刑事拘留，2012 年 2 月被 H 区法院判处有期徒刑八个月。刑期从 2011 年 12 月 13 日至 2012 年 7 月 12 日。2012 年 3 月，公安机关在徐财君服刑期间发现其另有非法拘禁、介绍卖淫、容留他人吸毒等犯罪事实并移送检察机关审查起诉。2012 年 7 月 12 日，被告人徐某某（非法拘禁）刑满释放，当天又被检察机关决定逮捕。2013 年 4 月 17 日，H 区法院以非法拘禁罪、介绍卖淫罪、容留他人吸毒罪判处被告人徐某某有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四千元。刑期自 2012

4、 年 7 月 12 日起至 2014 年 9 月 11 日。判决一、判决二尽管事实、罪名不同，但有一点类似。二份判决中都是被告人服刑期间被公安机关发现有漏罪，而该漏罪的人民法院的判决时间都是在刑罚执行完毕之后。对此，判决一采用了数罪并罚，判决二则没有数罪并罚。法院判决出现了不一致。 刑法第 70 条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判决的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 ”那么应该如何理解法条表述中的“发现”二字呢？或者说此处“

5、发现”主体是谁？一种意见认为：根据我国宪法的规定，人民法院是国家的审判机关，独立拥有审判权。同时，我国刑事诉讼法第 12 条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。 ”在我国只有人民法院才可认定某人有罪无罪，只有人民法院才能对他人有罪无罪进行判决。因而， 刑法第七十条中关于“发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”中的“发现”的主体应该只有人民法院，不应包括公安机关和人民检察院。上述两份判决法院审判的时间在两被告人原有刑期执行完毕之后，故均不应数罪并罚。判决一错误，判决二正确。另一种观点则认为，公安机关和人民检察院也可以作为“发现”的主体。只要公安机关或者人民检察

6、院发现漏罪时前罪判处的刑罚尚未执行完毕，就存在数罪并罚的前提条件，故两份判决均应当实行数罪并罚。判决一正确，判决二错误。 笔者赞成后一种观点，即公安机关和人民检察院都可以是刑法第七十条发现漏罪的主体。其理由是： 第一，从“发现”的法律意义看。确定发现的主体，依赖于确定“发现”的法律意义。 现代汉语词典对“发现”的解释是：（1）或者经过发觉、探索等，看到或找到前人没有看到的事物或规律；（2）发觉。同时， 现代汉语词典对“发觉”的解释为：开始知道（隐藏的或以前没有注意到的事） 。那么，发现犯罪的发现应该是什么含义的发现呢？有人认为：“发觉为发现的第一层次，仅处于表面注意；第二层次是业已经过研究、探

7、索，就所接触的现象进行一定的整理，找到新事物。发现又不等同于确定 ，虽然发现是找到新事物，但仅处于刚刚找到，对新事物的性质、状态等尚不明确，还需进一步调查、论证。 ”“漏罪的发现应属于发现的第二层次，亦即已经有初步证据证明该犯罪事实系原判决的犯罪人所实施的。漏罪的发现是一科学发现，这一科学体现就是现在的证据要求符合一定的条件。 ”在笔者看来，这种意见把发现理解为“一科学发现”似乎过于“深刻” 。应当认为，作为漏罪的犯罪事实只是一种客观的事物，它并不完全要达到“经过发觉、探索等，看到或找到前人没有看到的事物或规律”这一程度。譬如张三看到李四在挥刀杀人，李四这一杀人犯罪事实的发现并不需要张三经过研

8、究、探索才能看到。但总体而言笔者同意上述观点，从“发现”的法律意义看，发现犯罪并不等同于确定犯罪，更不等于法院的定罪，所以发现的主体不能限于法院。 第二，的确，根据宪法 、 刑事诉讼法的规定，只有人民法院才可认定某人有罪无罪，只有人民法院才能对他人有罪无罪进行判决。这是没有争议的。但是，现在的问题不是讨论定罪，而是讨论发现犯罪。宪法 、 刑事诉讼法从来没有也不可能规定只有有权定罪的机关才能发现犯罪。作为单纯的发现犯罪，应该说，谁都能发现犯罪。同时刑事诉讼法第 83 条规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。 ”第 172 条规定：“人民检察院认为犯

9、罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉”可见，公安机关、检察机关在立案、起诉时应该说已经发现了犯罪事实。从上述两条刑事诉讼法法条分析， “发现”犯罪事实的主体应包括公安机关、检察机关。 第三， 刑法第 69 条、第 70 条、第 71 条都是有关数罪并罚的规定。从数罪并罚的立法意旨看，不必讳言，数罪并罚制度在客观上是有利于被告人的，特别是在采取限制加重原则的情况下，更是如此。但是，如果把刑法第 70 条发现漏罪的时间确定为法院判决之日，这就将使本来可以享受数罪并罚“好处”的被告人失去这种机会，并在事实上受到更为严厉的惩罚。因为从发现漏罪到判决，需要经立

10、案、侦查、起诉、审判等一系列刑事诉讼程序，在被告人上诉或者检察机关抗诉的情况下，还会出现二审等程序。按照法律规定，走完这一系列程序需要几个月乃至几年。由于诉讼程序而使得被告人本来可以得到的利益丧失殆尽。而且，被告人这种因数罪并罚而可能得到的利益丧失还有可能被人为操纵。这是因为，虽然每一个刑事诉讼程序都有严格的时限限制，但是即使在规定的程序之内，侦查、起诉等刑事诉讼进程的快慢都可能影响到是否对被告人实施数罪并罚，更不用说承办人员违反规定擅自延长期限了。 第四，从与上诉不加刑原则的冲突看。上诉不加刑作为刑事诉讼一项原则，其目的是基于“当一审判决可能错误时，需要设立上诉制度救济被告人的利益，但这种被

11、告人的上诉必然破坏法律的稳定性，并可能使被告人丧失或减损一审的既得利益，为了调和上诉制度带来的法律稳定性和真实性的冲突和磨擦，并彻底落实人权保障至上理念，上诉不加刑应运而生。 ”如上所述，诉讼程序的延长会影响到被告人数罪并罚的利益。因此，被告人如果不服漏罪判决而提起上诉就可能变成一种自我惩罚。因为上诉必然导致诉讼程序的延长，其延长的期间短则数月，长则以年度计。如果刑法第七十条发现漏罪的主体仅限于法院，就可能出现这样一种情形：即被告人漏罪一审判决时间是在刑罚执行完毕以前，故可以适用数罪并罚。但被告人提出上诉后，二审的生效时间却是在刑罚执行完毕后从而与数罪并罚“绝缘” 。如此一来被告人在是否提起上

12、诉这个问题上必将处于两难境地，从而对上诉不加刑制度造成巨大的冲击。 第五、从判决生效时间看。一审案件中，不服判决的上诉、抗诉期限为 10 日，从送达之日的次日起算。10 日内未发生上诉或者抗诉的，判决生效；二审判决为终审判决，但也要自送达之日的次日起生效。而所谓的“送达之日”指被告人、检察机关接到判决书的日期。由此，如果仅仅认为刑法第七十条发现漏罪主体为法院，发现的时间以判决生效为准，就会有两个弊端：其一，一审法官在制作判决书前必须要预先设定判决书送达的时间，以确定该送达时间往后顺延 10 日后的时间是否会在刑罚执行完毕以前，从而确定是否适用数罪并罚。而事实上对被告人、检察机关的送达日期不一定

13、为同日，预先的设定过于主观。其二，上述预先设定的方法以不发生二审程序前提。一旦被告人上诉或检察机关抗诉，判决生效日期必然推迟，将一个主观臆断的日子作为是否适用数罪并罚的标准，显然违背了刑法的确定性、严肃性。 综上，笔者论述了刑法第七十条发现漏罪的主体不应该限于法院，但是，如果说谁都能发现犯罪，那么，一个普通公民的发现对于数罪并罚来说又有什么意义呢？事实上完全没有意义。因为一个普通公民发现了犯罪并不意味着对犯罪的追究。实际上，只有在司法机关发现犯罪的情况下，这种发现才具有法律上的意义。所以，笔者认为， 刑法第七十条发现漏罪的主体不限于法院，但限于司法机关。更确切地说，指的是侦查机关和受理自诉案件的法院。 注释： 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编.现代汉语词典.商务印书馆.1996 年版.第 340 页，第 338 页. 胡剑锋，翁寒屏.对漏罪或新罪并罚前羁押期性质的合理认定.浙江检察.2004（4）. 王芳.试论我国的上诉不加刑原则.法制与社会.2007（3）.