论我国商标产品平行进口的法律对策.doc

1、论我国商标产品平行进口的法律对策【摘 要】商标的功能是标明、辨别商品或服务的，传统的商标法更侧重防止其混淆，然而随着全球经济一体化，商标更体现为一种无形的价值和信誉，需要反不正当竞争法的保护商标的显著性和唯一性不受损害显得日益重要，同时也需要反垄断法防止商标用来限制竞争。 【关键词】商标权；商标产品；平行进口；不正当竞争；限制竞争 一、商标产品平行进口的概述 商标产品平行进口是指一国未经授权的进口商（以下称平行进口商）从国际市场进口商标产品输入本国销售，从而与本国的经授权的经销商在本国市场上形成竞争关系，而该商标权在此之前已经在本国受到了保护。一般而言，进口的商标产品与国内的商标权人具有一定的

2、联系，如果进口的商标产品与进口国商标权人没有任何关系，这种进口往往被直接认定为侵权行为。 （一）平行进口产生的根源 平行进口源于具有知识产权的商品在两国之间存在有利可图的价格差，而这种价格差产生的原因主要有以下三点： 1、跨国企业的歧视性定价策略。所谓价格歧视，是指跨国企业运用对市场的控制力量，以国为单位来细分国际市场，根据市场弹性的不同而制定不同的商品价格，以求全球收入的最大化。一般而言，市场越大，经济发展水平越高，需求弹性越大，价格就越高，反之亦然。这样必然会形成不同需求弹性的不同国家之间同种商品的价格差。 2、关税差别。即使跨国企业（设其所在国为 A 国）采取全球统一定价策略分别向 B

3、国和第三国 C 国的代理商出售商品，但是当 B 国对 A 国的进口税率高于 C 国对 A 国同种商品的进口税率时，则 B、C 两国同种商品的零售价格仍然会存在差异。同时，由于 B、C 两国之间签订了优惠贸易协定，互相减免进口税，则两国间的进口成本将非常低。这种商品在B、C 两国的价格差大大高于从 C 国出口该商品到 B 国所需一切的交易费用时，则商品将从 C 国平行进口到 B 国。 3、汇率波动。若一国货币相对升值，必有另一国货币相对贬值，如果跨国企业的定价策略滞后于汇率波动，则硬币国和软币国必将存在同种商品的不同价格。此外，由于一些国家对特殊行业如药品行业的价格管制的程度不同，厂商向批发商和

4、零售商销折扣不同等原因，也会产生国际间的价格差。 （二）商标产品平行进口的类型 1、自己投放型平行进口，即平行进口的产品是由商标权人投放市场。它包括三种情形：（1）产品由商标权人在国内生产，直接投放到国外市场，后被返销至国内；（2）产品由商标权人在国内生产并在国内投放市场，被他人出口国外，后返销至国内；（3）产品由权利人在国外生产、投放市场，后被进口到国内。 上述前两种情形属于返销型平行进口，第三种情形属于直接进口型平行进口。 2、同意投放型平行进口。即平行进口的产品是经商标权人同意投放市场。它包括两种情形：（1）发生在商标权人与国外被许可人之间，以及不同国家的被许可人之间相互之间的平行进口。

5、 （2）发生在商标权人与国外母子公司、联营企业等之间，不同国家的母子公司、联营企业等相互之间的平行进口。 在美国，前者称为“许可型平行进口” ，后者称为“关联型平行进口”。 3、同出一源型平行进口。即平行进口的产品，是由国外的商标权人投放市场，但国外商标权人与国内商标权人的权利同出一源，比如通过权利转让、企业分立等使商标权发生转移。 二、商标产品平行进口产生的竞争问题 （一）商标权产品平行进口可能产生的公平竞争问题 一般而言，自己投放型平行进口只是加剧了品牌内竞争，不会产生不正当竞争问题，但是同意投放型平行进口和同出一源型平行进口可能产生的不正当竞争问题比较明显。 1、对于商标权人和授权经销商

6、来说，平行进口的产品通常会以低于国内的价格进行销售，势必造成品牌内部的剧烈竞争。国内的商标权人或授权经销商可能会因降低价格和失去一部分市场份额而损害其利益，所以坚决反对商标产品的平行进口。长期可能会造成独占许可人失去开发商品的经济动力，并有可能将工厂转移到低价位的国家。一定地域的商标权人可能不再像过去垄断生产、销售的情况下在商标产品上大规模的投资，例如，减少广告方面的投资，因为担心广告会给同一商标的其他权利人带来不公平的好处。 2、对于平行进口商来说，既没有支付商标使用许可费，也没有承担为商品做广告或营销等方面的销售成本，在本国销售从国外进口的低价商品，获得颇丰的差价。但是其获得的利益在很大程

7、度上凭借了进口国商标权人的先期投资和市场开发。如果平行进口商不注重进口商品的质量和售后服务，也会对商标权人的信誉造成不良影响。 3、对消费者而言，短期因价格下降而获益，长期来看，潜在的风险也不容忽视。平行进口的商品通常只是由进口商提供服务和担保，消费者可能根本不知道或疏忽其中的差别，得不到便捷的售后服务。同一商标的商品，不同的产地，质量也可能存在很大的不同。消费者仍然期望同一商标保持同一品质，不同来源的商品会使消费者产生判断和选择上的困难，从而对该商标商品的信誉产生怀疑。商标权人为了避免国家或者地区间的价差引起平行进口，会采取措施使销售者统一定价。根据分割市场的理论，统一定价之后，权利人为了追

8、求利益的最大化，可能适当提高国际范围内其商标产品的价格；不仅如此，消费者还必然要承担来自不规范重新包装和不合适仓储的风险以及伪造产品的风险。 （二）商标产品平行进口可能产生的限制竞争问题 一般而言，在知识产权法禁止平行进口的情形下，反垄断法并不发生作用。一旦知识产权法允许平行进口，则权利人对平行进口采取限制性措施就进入了反垄断法的监控范围。限制平行进口可以是横向或纵向的协议，也可能是滥用经济优势地位行为。 1、限制平行进口的协议。首先，横向协议主要是市场分割协议，适用本身违法原则，为反垄断法所禁止。其次，纵向限制平行进口的协议是在同一品牌产品的生产商（权利人）和销售商之间的协议，主要采取独占性

9、销售和选择性销售协议的形式。纵向限制竞争协议要适用合理原则分析，对限制品牌内竞争带来的效率损失和促进品牌间竞争产生的效益作出比较，反垄断执法机构决定允许或者禁止。根据独占性销售协议，生产商同意不在独占性地区销售，而且不许可他人销售，销售商则同意不将产品向该地区外出口。这种协议通常包括商标的独占适用许可，一般而言，并不被认定为非法的限制竞争协议。限制进口的最佳措施就是没有出口，没有出口就没有进口，因而禁止出口是从根本上限制平行进口。然而，绝对的地区保护则是不合理的。欧洲法院认为，独占销售协议本身并不违法，但禁止其他销售商向该独占地区销售则构成违法。按照选择性销售协议，生产商在同一地区可以按照一定

10、的条件选择数个销售商，生产商仅仅将产品供应给经选择的销售商或零售商，而这些销售商或零售商则不能向经许可的销售网络外的销售商或零售商销售。这种模式选择的依据是销售商或零售商的资质或条件，而不是地域。如果生产商选择销售商或零售商的目的是为了禁止平行进口，则这种协议具有反竞争的效果。 2、滥用经济优势地位行为。滥用经济优势地位的认定，一是市场优势地位，二是滥用行为。与专利权补贴，单纯的商标权一般不能使企业取得行业或地域的优势地位，但是商标权人尤其是驰名商标所有者，在与 OEM 加工商、销售商的市场交易中，却是处于实质上的优势和支配地位，即相对优势地位。也就是说，商标权人即便不具有市场优势地位，也可能

11、具有相对优势地位。相对优势地位是在具体交易中界定的，界定的关键是考察交易相对人对于主要的交易条件是否有选择权和一定程度上的决定权、对交易相对人转向其他经营者能否合理地预期等。限制平行进口的滥用行为一般包括拒绝供应、限制转售等。 三、我国商标产品平行进口的法律对策 商标法主要任务是保护商标专用权不受非法侵害，而像平行进口很难确定其侵害商标专用权，便可以考虑用竞争法规制。关于商标权产品的平行进口问题，需要商标法、反不正当竞争法和反垄断法的共同完善加以解决。 （一）确立实质性差异原则，允许自己投放型平行进口和关联型平行进口，禁止许可型平行进口，除非得到商标所有人或独占许可人的同意，禁止“同出一源型平

12、行进口” 1、平行进口商品与中国市场的同品牌商品之间在品质、服务、口味或者成分等方面存在“实质性”差别，平行进口商就必须在商品上明确标识，以维护消费者不会因混淆而利益受损。如果平行进口商品的商标和国内的商标属于共同商标权人所有或控制，平行进口商品须表明来源地。当平行进口商对商品不适当的改变、再包装或广告宣传而损害第一次销售的商标权人所拥有的商标声誉时，商标权人仍应有权利加以禁止。2、允许自己投放型平行进口。国内商标权人在国内或国外生产的产品首次销售无论发生在国内，还是发生在国外，返销至国内，商标产品不涉嫌侵权，商标权人不应干涉产品的自由流通，消费者也不会造成误认和混淆，法律应当允许。 3、允许

13、关联型平行进口。由于关联企业并非独立的经营者，相互之间是否竞争属于企业内部的经营策略，并不影响他们作为经营共同体的关系，法律无需干涉。 4、原则上禁止许可型平行进口。商标权人或独占许可人通过大量的广告，开发营销网络，提供一系列的服务和采用质量监控措施，建立起独立的商誉。平行进口商不得无偿利用这一商誉进行销售，除非得到商标所有人或独占许可人的同意。 5、平行进口的商品是国外的商标产品，无论国外的商标与国内的商标是“同出一源”还是没有任何关系，国内的商标权人都有权阻止平行进口。商标作为一种传统的知识产权，具有很强的地域性。在一国申请注册并获准的注册商标只在该国家领域内有效，受该国相关法律的保护。这

14、样，在全球范围内，可能就同一个商标存在多个商标专用权人。当商标的识别功能受到干扰而使消费者对来源地发生混淆，误认为来源于一国注册商标人，该国的注册商标人理应主张商标专用权去制止平行进口的发生。 （二）反垄断法应当关注自己投放型平行进口可能产生的限制竞争行为 如果商标法禁止许可型平行进口和同出一源型平行进口，反垄断法自然不需要再关注限制平行进口的合法性问题。而关联型平行进口，即外国商标权人和国内商标权人是母子公司的关系，或者企业属于共同的所有人或者隶属于共同的控制之下，限制竞争不发生在独立的经营者之间，也不在反垄断法的审查范围之内，所以反垄断法应该关注自己投放型平行进口可能产生的限制竞争行为。由于交易双方属于上下游企业，所以只可能产生纵向限制竞争协议和滥用经济优势地位，需要通过合理原则分析判断允许还是禁止。 参考文献： 1严桂珍.平行进口法律规制研究M.北京大学出版社，2009. 2王晓晔.欧共体竞争法M.中国法制出版社，2001. 3王先林，等.知识产权滥用及其法律规制M.中国法制出版社，2008. 4史际春，等.反垄断法理解与适用M.中国法制出版社，2007. 作者简介：高丹（1980-） ，女，安徽淮南人，法学硕士，经济师，现供职于中国农业银行安徽省分行。