贸仲委涉外仲裁实践 推动了我国仲裁立法国际化步伐.doc

1、贸仲委涉外仲裁实践 推动了我国仲裁立法国际化步伐作为一种与诉讼并行的民商事争议解决机制，仲裁在西方社会有着深厚的实践基础。经过各国仲裁实践不断碰撞磨合，最终围绕着“当事人自治” 、 “仲裁庭独立管辖”等核心理念形成了一套趋于统一的国际惯例。 相比之下，1995 年中华人民共和国仲裁法 （下简称仲裁法）颁布后，中国仲裁以（贸仲委）为代表，逐步吸收国际仲裁实践中行之有效的方法，改变或正在改变与国际惯例不相符合的地方。但中国的仲裁法律制度仍有待进一步完善，并逐步实现与国际接轨。 赋予仲裁庭做出临时措施权 由于中国不承认仲裁庭享有做出临时措施的权力，当事人向中国法院申请执行外国仲裁庭所作临时措施也往往

2、受阻。为了改变这一情况，贸仲委特别在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2012 年） （下简称 2012 仲裁规则）修订仲裁规则时，明确赋予了仲裁庭采取临时措施的权力。然而，仲裁庭做出临时措施如何执行等问题尚需立法予以保障。没有立法的跟进，先进的仲裁规则也难以发挥实质性作用。在我国立法没有明确此项制度之前，对于不执行仲裁庭做出临时措施决定的，贸仲委的实践做法是，仲裁庭可在裁决时对不执行临时措施的一方当事人做出不利的裁决，保证仲裁庭及时公正地做出裁决。贸仲委在 2012 仲裁规则中，曾加入仲裁前保全制度，并建议立法机构在修改中华人民共和国民事诉讼法 （下简称民事诉讼法）时慎重考虑。 在民事诉讼

3、法于 2013 年所作的修订中确立了仲裁前保全制度，并添加了“禁止令”作为新的保全手段，立法者正在努力拉进与国际作法间的距离。赋予仲裁庭“自裁管辖权” “自裁管辖权”的核心是仲裁庭有权对仲裁协议的效力及其管辖权做出决定。在现代国际商事仲裁实践中，很多国家的法律及仲裁机构的仲裁规则均规定仲裁庭有权就仲裁协议的有效性及其管辖权问题做出裁定。我国仲裁法第二十条规定当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定，一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。这显然与国际仲裁立法存在着区别。 为了适应商事仲裁实践的需要，很多学者建议我国仲裁

4、法应赋予仲裁庭对仲裁协议的效力做出决定的权力。贸仲委在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2005 年） （下简称 2005 仲裁规则）时，即对仲裁庭自裁管辖权问题在不违背我国仲裁法规定的前提下做出了变通规定，2005 仲裁规则第六条第一款规定：“仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权做出决定。如有必要，仲裁委员会也可以授权仲裁庭做出管辖权决定。 ”在其 2012 仲裁规则中进一步补充规定，仲裁庭做出管辖权决定时，可以在仲裁程序进行中单独做出，也可以在裁决书中一并做出。通常情况下，在当事人提出的管辖异议涉及到实体审理时，仲裁委员会可授权仲裁庭就管辖权做出决定。在贸仲委出台此项

5、规定之后，国内有几家仲裁委员会也做出了类似的规定，这也说明仲裁庭自裁管辖权是国际商事仲裁立法中的一个趋势。 减少仲裁与调解相结合风险 调解在中国司法与仲裁体系中被广泛适用。中国仲裁法吸收了贸仲委“仲裁与调解相结合”的成功实践经验，以立法的形式允许仲裁庭在仲裁过程中对其审理的案件进行调解，调解不成功的，仲裁庭可以继续进行仲裁程序并做出裁决。这种“调解与仲裁相结合”的制度符合中国国情和商业需要，适用起来效果显著，吸引了国际仲裁界的关注。而略显不足之处系中国仲裁法并没有就这种制度中的某些敏感问题做出规定。比如该法并未禁止或限制调解员在调解失败后继续担任仲裁员。这就可能导致仲裁员担任调解员后从一方处获

6、得了另一方无法知晓的信息，一旦调解不成，再就同一案担任仲裁员时难免受这些信息的影响。 贸仲委在 2012 仲裁规则中特别规定若当事人不同意仲裁庭担任调解员，可由仲裁委员会协助调解，从理论上弥补了这一立法漏洞。值得注意的是，当事人往往不会或不愿拒绝仲裁庭担任调解员。对此，建议借鉴国际经验，可考虑在规则中规定，在当事人书面同意后仲裁员方可担任调解员，且在调解终止恢复仲裁之后，仲裁员应向各方披露其在调解程序中获得的对仲裁程序具有关键性的资料。 涉外仲裁是国家法治建设的重要内容。我国涉外仲裁的实践促进了我国仲裁立法的发展。就贸仲委而言，其 1956 年制定的第一部仲裁规则，充分尊重国际惯例，学习借鉴国

7、际仲裁的先进做法，为我国涉外仲裁国际化发展方向打下了坚实基础。我国仲裁立法在制定过程中，充分考虑了贸仲委的涉外仲裁实践及做法，并专门制定了“涉外仲裁的特别规定”一章，确立了涉外仲裁有别于国内仲裁的制度，如对涉外仲裁裁决的司法审查不同于国内裁决，涉外仲裁委员会的设立由中国国际商会设立，不同于国内仲裁委员会的设立方式，涉外仲裁规则的制定由中国国际商会制定等不同于国内仲裁的特别规定，以立法的形式保障我国涉外仲裁更快、更好地朝着国际化方向发展。贸仲委从 1988 年仲裁规则的制定，到 2012 年新版仲裁规则的颁布，历经七次修订，每一次都是适应国际化争端解决变化趋势，吸取各大国际仲裁机构规则之所长而进

8、行的。涉外仲裁的实践也催生了相关司法解释的出台，同时，也让对现行仲裁法律进行修改以符合国际化趋势的声音呼之欲出。 TIPS 我国仲裁现状 我国的涉外仲裁在短短几十年时间里得到了长足发展，但是，还存在进一步改善的空间。 第一，仲裁国际化程度仍待进一步提高。但是我国国内仲裁机构发展水平不均衡，大多数仲裁机构与国际上著名的仲裁机构相比，案件质量存在一定差距，其重要原因就在于仲裁机构的国际化水准有待提高。 第二，要防止仲裁的诉讼化倾向。与诉讼相比较，仲裁具有程序灵活、高效、费用低廉、充分体现当事人意思自治等特点，因而其不能够为诉讼程序所替代。只有保持仲裁程序的独特性，才能发挥仲裁在纠纷解决机制中的特殊

9、作用。多年来，贸仲委的仲裁实践始终坚持与国际惯例相一致的做法，发挥了仲裁在解决经贸争议中的独特作用。但是，鉴于我国仲裁立法起步较晚，以及纠纷解决机制长期由诉讼主导，一些仲裁机构的仲裁程序出现了诉讼化的倾向，仲裁程序繁缛冗长，缺乏灵活性，甚至在某种程度上照搬诉讼程序，从而弱化了仲裁程序的鲜明特点，不利于发挥其独特价值。 第三，仲裁机构日趋专业化，但仲裁从业人员的能力建设有待进一步加强。仲裁的成败关键取决于仲裁员。仲裁的发展对仲裁员的专业化和国际化提出了更高的要求，这就要求仲裁员不仅要熟悉国内法，而且需要熟知国际公约、条约等法律文件，掌握国际贸易惯例。相关仲裁从业人员，从仲裁员、律师到仲裁机构的案件秘书等，都应当具有深厚的法律功底、专业知识、相应的语言沟通能力和丰富的国际仲裁实践经验。