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1、秘密性是区分盗窃罪和抢夺罪的标准摘 要 在我国刑法理论和实务界中，秘密性一直是作为区分盗窃罪和抢夺罪的标准，并且被按照通说来普遍接受和一贯奉行。但是， “平和窃取说”对“秘密窃取说”的通说进行发难，这给理论和实践中认定划分盗窃罪和抢夺罪的界限带来冲击。本文认为， “平和窃取说”没有实际上解决盗窃罪和抢夺罪的界限。秘密性仍然应当作为区分盗窃罪和抢夺罪的标准。 关键词 盗窃罪 秘密窃取 抢夺罪 作者简介：叶肖静，华东政法大学硕士研究生，研究方向：刑法学。中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）11-012-02 随着社会经济的发展，财产以越来越多的形式为人所占

2、有、利用和收益。随之而来的便是侵害财产的方式和手段变得多样化，因此财产犯罪的边界往往需要不断调整和重新设定，使之适应不断变化发展的现代生活。盗窃罪，作为一项古老传统的侵害财产的犯罪，它的边界也需要不断进行勘测和考量，以期能够使司法实践中对其运用更加准确。本文从盗窃罪的行为入手，结合当下的“秘密窃取说”和“平和窃取说”之辩，明确盗窃罪在行为认定上的边界，确立区分盗窃罪和其他犯罪的界限标准，特别是与抢夺罪的区分标准。 一、秘密窃取说传统盗窃罪的行为认定标准 盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人数额较大的公私财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。对于盗窃罪的行为，我国传统刑法理论

3、是以行为上的“秘密性”区分其与抢夺罪之间的界限。 所谓秘密窃取，是指行为人采用自认为是被害人不会发觉的方法，取得和占有公私财物的行为。秘密窃取的实质是行为人自认为自己的行为是秘密暗中的、为人所不知的。至于事实行为上的手段是否为人所不知，则对认定盗窃罪与否没有影响。 秘密窃取是具有隐蔽性的。秘密窃取，是行为人把财物由物主占有转变为自身占有的过程具有隐蔽性。秘密性在于，相对于财物所有人或者财产保管人来说，是隐蔽的、暗中的，是相对人难以察觉的，可以是他人不在场的情况，也可以是他人虽然在场，但是未注意和警觉的情况。在实现财物秘密转移之前，行为人可以使用一系列的计谋，为自己的秘密行动创造机会。此处强调的

4、秘密主要是财物脱离财物所有人或保管人的过程是秘密进行的，具有隐蔽性。 秘密窃取是行为人主观上认定的隐蔽性。即是说实施盗窃行为的行为人实施自己认为是秘密隐蔽的，不会被财物所有人或保管人发现的方法。此处强调的是行为人的主观意思，即行为人只要自己认为是秘密的，那么就可以认定为是秘密窃取。 秘密窃取的主观上的隐蔽性是相对的。这种相对性表现在，并不要求实施盗窃行为的行为人的行为能够瞒天过海，逃过所有的眼睛，只需要使得财物所有人或保管人蒙在鼓中，不知情不发现就可以了。至于实施行为时的大环境中的其他人是否忽略不是秘密窃取所关注的。 二、平和窃取说传统理论面临的重大挑战 平和窃取说，对传统理论进行了批判和反驳

5、，对传统的秘密窃取说形成了重大挑战。盗窃，是以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，取得他人所有或者保管的财物。 “平和窃取说”摒弃了“秘密窃取说”中对窃取行为秘密性的坚持，另辟蹊径，提出了以被害人对财物的占有程度和行为人取得财物的暴力程度作为盗窃罪和抢夺罪区别的标准。在认定罪名的时候，必须同时满足“被害人紧密占有财产”和“行为人采用暴力方式”两个条件的时候，才能够认定为抢夺罪。否则，都纳入到盗窃罪的范围内。 根据传统定义的字面含义无法区分盗窃罪和抢夺罪，因为抢夺罪中也包含秘密的成分。抢夺是指乘人不备公然夺取数额较大的公私财物。“平和窃取说”主张者指出：因为秘密窃取意味着乘人不备；

6、反过来说，乘人不备也具有秘密性。 此外，在司法实践中，也存在事实上存在公开的非隐蔽的取得方式。比如，身强体壮的一男子甲进入一房子中进行盗窃，事实上房子的女主人乙在这个房子中，由于自身的害怕而没有阻止甲的行为，只是暗中注意，甲取得财物后离开现场。对于这种情况，认定为盗窃罪。但是，这个其中行为人的行为就不具有隐蔽性。 通说中提出的“主观性”标准混淆了主观要素和客观要素。既然单纯从客观行为上无法区分盗窃罪与其他罪，通说中又加入了行为人自认为是隐蔽的标准。那么这其中“自认为”作为认定标准，自然可以理解为是主观认识上的内容。作为客观方面的构成要件中，是否能够引入主观的因素，这个是值得商榷的。此外，根据“

7、主观性”的标准，在司法实践认定中会进入误区。在客观上都是具有公开性的取得行为，行为人自认为被害人没有发觉其行为的时候就可以认定为盗窃罪，而行为人意识到被害人发觉其行为的时候就会被认定为抢夺罪。如果承认主观性标准，还会产生一种情况：行为人在行为的时候，没有顾虑他人是否会发现，就进行窃取行为。根据“秘密窃取说”这种行为就难以认定为盗窃罪。 平和窃取说符合大陆法系国家的刑法理论，并且还可以从中国近代的立法沿革中找到相应的依据。大陆法系各国，比如德日，都没有在刑法中规定抢夺罪，而是将抢夺中的不同情形分化至盗窃罪和抢劫罪中，以暴力程度的不同区分盗窃罪与其他罪。中华民国关于盗窃罪和抢夺罪的判决的内容也可以

8、作为平和窃取说的依据。 三、明确厘清盗窃罪与抢夺罪的标准驳“平和窃取说” （一） “秘密窃取说”和“平和窃取说”之争议焦点 工欲善其事，必先利其器；欲终止争议，必先明确争议焦点。在针对盗窃罪的行为方面认定标准中， “秘密窃取说”和“平和窃取说”都提供了标准。 “秘密窃取说”以盗窃行为的秘密性作为区分此罪与彼罪的标准， “平和窃取说”以盗窃行为的平和非暴力性作为区分此罪与彼罪的标准。两种学说的根源是盗窃罪和抢夺罪的区分标准，为两罪的区分提供了不同的视角。 “秘密窃取说”和“平和窃取说”之争的焦点其实在于究竟是扩大盗窃罪的适用范围还是缩小盗窃罪的适用范围从而扩大抢夺罪的适用范围。以“平和窃取说”的

9、支持者的视角，对于不能评价为“抢夺”的以平和手段取得他人财物的行为，不论公开与否，均应以盗窃罪论处。 在这种观点下，事实上是扩张了盗窃罪的适用范围，限制了抢夺罪使用的范围。根据“秘密窃取说”的观点，以行为的秘密性作为区分的标准，在明确盗窃罪适用的范围之余，也给抢夺罪留下了一亩三分田。 （二） “平和窃取说”之反驳 1.盗窃罪与抢夺罪的关系不是对立的，而都是侵犯财产罪中取得财产型的犯罪。两者会定罪问题方面讨论的根源在于两者皆为行为人拿取型的犯罪，而非被害人交付型的犯罪。两种学说对拿取的方式的区别产生了极大的争议。通说“秘密窃取说”认为秘密性是区分的重要标志。盗窃犯罪中行为人手段隐蔽，而抢夺犯罪的

10、行为人行为公然。 “平和窃取说”认为通说的观点不准确，抢夺犯罪中存在乘人不备的因素，而盗窃行为也可以是公开的，公开和秘密无法成为两者的区别点。另外，只要不是秘密窃取的，那么就几乎认定为抢夺罪。这些理由都是对“秘密窃取说”的误读。 盗窃行为应当可以认为行为人从行为实施的时候开始就处在隐蔽的状态，这种状态是行为人积极追求的让被害人所不知的。一旦财物的所有权或者占有状态还未转移，此时被害人忽然警觉，那么可以认为此盗窃行为因被害人的反抗阻止导致了客观不能的未遂。抢夺行为可以理解为行为人从实施抢夺行为开始就已经愿意让自己暴露在公开的视野中，这种状态下抢夺行为人放任自己的行为为被害人所知悉。在被害人警觉，

11、然后开始反抗而阻止行为人继续实施抢夺行为，这样导致的犯罪未遂更多的是由于行为人自身能力不足而导致的未遂。 秘密性持续的长短区分盗窃和抢夺的做法，是“平和窃取说”主张者对秘密性理解的误解。真正的理解是行为人自身行为所表现出来的追求。盗窃时，行为人表现出积极希望行为的隐蔽性；抢夺时，行为人没有表现出丝毫隐蔽的追求，应当说从行为开始就表现得大鸣大放。 2.秘密性并非主观要件而应该是客观要件。在“秘密窃取说”的通说中，似乎“秘密性”只是主观方面的一个要素。因为只要行为人自己意识到行为的秘密性，那么这个行为就可以认定为是秘密的。被害人以及周围第三人的意识程度不影响秘密性要件。那么“平和窃取说”的主张者就

12、对这种主观定罪的做法进行了批判，认为其混淆主观要素和客观要素。在认定行为是否具有秘密性的时候，不仅仅只是由行为人自己的认识来判断的。通常是由社会常识性认识来判断行为人当时是否具有认识到的可能性。比如说：行为人欲潜入他人家中进行行窃，如果说是在房子中有人影晃动的时候踹门而入，那么无论行为人如何狡辩自己是秘密行动，都无法再认定其行为具有秘密性。因为根据社会常识来判断，这种情况下行为人在看到人影晃动仍然踹门进入，此时应当更多的认识到的是被发现而非神不知鬼不觉，所以行为不会具有秘密性。在判断行为人自己意识的同时，采纳的是社会常识作为标准，这种衡量标准本身是应当是客观的。因此，在判断是否秘密性的同时，仍

13、然是有客观性的标准进行判断。因此， “平和窃取说”在批判通说观点的时候的考虑并未周全。 3.立法应该建立在本国当下国情之下。在我国，平和窃取说不仅不会起到填补处罚漏洞的作用，还会造成既有理论的混乱。 平和窃取说在提出之时，主要借鉴的是德日刑法中的内容。在考虑其适用的时候，主要参考的是中国民国时期的立法情况。 首先中华民国的立法与新中国成立之后的立法有着巨大的差别。中华民国时期的中国社会形态与当下的社会形态完全不同，因此民国刑法在现在的中国大陆应当是难以适应的。其次德日的刑事立法与我国大陆地区的刑事立法天差地别，犯罪的构成要件完全不相同，因此在认定犯罪的时候逻辑思路也完全不同。另外，德日刑法中并

14、没有规定抢夺罪，因此德日刑法中提出的学说不能照搬照抄。正如日本学者大木雅夫在其著作比较法中言明：“比较法 ，就像魔女诱惑性的歌声，常常以学习外国法、将其本土化作为诱人的口号；然而对外国法的意义、价值、内容，在理解时常有许多错误，急功近利的引进肯定会导致失控。 ” 因此，在国外理论引入的问题上，应当慎之又慎，盲目引入只会引起该理论的水土不服。本土理论和实践不会造成重大困扰的同时， （三） “平和窃取说”的其他启示：手段平和与暴力可以作为抢夺罪和抢劫罪的一大区别 如果肯定秘密性依然是盗窃和抢夺的重要区别，那么获取财产手段的方式是否可能纳入到公开夺财的领域进行思考。 需要肯定的是：盗窃行为中应当不包

15、括公然的行为。因此，公然获取财物的方式应当剩下抢劫罪和抢夺罪。在区分这两者的区别上，学者们通过区分两者的暴力使用对象来确定。一般认为，抢劫罪是公然地针对被害人的人身实施暴力，即对人暴力；抢夺罪是公然地针对被害人的财物实施暴力，即对物暴力。在区分了暴力手段获得财物之后，似乎两者都没有再讨论以平和的方式获得财物应当纳入何者的范围。因此，鉴于平和窃取说提供的视角，是否可以考虑将手段平和的公开夺财行为认定为抢夺罪？这值得深入思考和讨论。 四、结语 平和窃取说的提出，打破了以秘密性作为区分盗窃罪和抢夺罪界限的通说理论。虽然平和窃取说对通说进行了多方面质疑，但是这些质疑都未能表达出秘密窃取说的弊端。相反，平和窃取说并没有实际解决盗窃罪和抢夺罪之间的问题。作为一项引进的理论，平和窃取说表现出了水土不服。因此，认定盗窃罪和抢夺罪的界限仍然应当以秘密性作为标准。 注释： 张明楷.刑法学（第四版）.法律出版社.2011 年版.第 882 页. 张明楷.盗窃与抢夺的界限.法学家.2006（2）.第 128 页. 吴林生.平和窃取说之批判兼与张明楷教授商榷.法学.2010（1）.第 34 页. 日大木雅夫著.范愉译.比较法.法律出版社.1999 年版.第 14 页.