同性婚姻的法律思考.doc

1、同性婚姻的法律思考摘 要 “同性恋”是客观存在的社会现象，同性婚姻涉及很多法律问题，如何解决这些问题，直接关系到当事人合法权益的保护和社会稳定。本文探讨了同性婚姻的可行性，研究了法律支撑问题，然后，就如何理解“与他人同居” 、女方权益保护、子女抚养、婚姻仪式与态度等问题进行了深入分析。 关键词 “同性恋” 同性婚姻 同居 子女抚养 作者简介：石宇凡，中南财经政法大学法学院 2011 级本科生，研究方向：涉外经贸法。 中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）07-241-02 一、同性婚姻可行性探讨 同性婚姻的可行性就是法律支撑是否充足的问题，从我国现行

2、立法状况看，法律依据是可行的。 首先，从宪法的角度看，我国宪法第 33 条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等” ，同性之间婚姻的合法化正符合我国宪法有关公民平等的规定，平等权是每个人都享有的重要权利，保障公民的平等权是每个国家政府的义务。而出于计划生育的目的，同性婚姻可以减少新生儿，使人口压力减轻。不仅如此，同性婚姻往往需要领养子女，这一需求正可以解决社会中的孤儿无人领养的问题，为国家的安定与社会的稳定提供帮助。 其次，从民法和婚姻法的角度看，我国民法通则第 10 条规定：“公民的民事权利能力一律平等” ，根据立法法的规定，新制定的法律要有宪法依据，且不可与宪法的精神相背离。 民法通

3、则第 103 条规定：“公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为” ，而局限于异性之间的规定明显无法彻底地保护不同人群的权利。因此，我国的婚姻法应当对此进行修改，鉴于我国有关婚姻法及其相关司法解释的不断完善，我国的同性婚姻立法是有基础的。加之，随着学界对此研究的不断深入，针对可能出现的问题所提出的解决方案也在不断完善，这对我们修改民法及婚姻法增加了不少助力。 第三，从外国有关的立法经验看，时至今日，世界上同性婚姻合法化的国家和地区包括：荷兰、丹麦、比利时、加拿大、芬兰、德国、法国、英国、挪威、冰岛、瑞典、格陵兰、巴西、捷克斯洛伐克、美国的夏威夷州、马萨诸诸塞州、佛蒙特州、

4、加利福尼亚州、康涅狄格州、内华达州、罗得岛、华盛顿州等国家或地区。 第四，从我国的现状看，我国现在已有的大量同性恋者，然而，在法律的禁止与人们的另眼相待下，他们生活得十分压抑。当青少年意识到自己具有同性恋或双性恋倾向时，往往会产生优郁、震惊、自我僧恶、挫折感强，欲保持秘密而焦虑重重；他们因为缺乏同伴群体的认同，以及所依赖的家长不愿或不能提供情感支持，很容易因得不到理解，同性恋者有较多的孤独感，自我接受低下，有神经症倾向和抑郁症，自杀意念阳性率高。虽然法律不承认，但仍有不少的同性恋者已经以婚姻关系的形式在一起生活。对于他们而言，获得法律上的认可无疑是获得全社会理解的重要一步。随着人口素质的提高和

5、婚姻法知识的普及，越来越多的人对有关制度变得更加熟悉起来，在这样的背景下开展同性婚姻的登记并不是一件有很大困难的事。针对同性婚姻的立法及相关规定完成后，法院对有关的民事案件也能有效地进行裁判处理，因此，在司法实践中的问题也可以得到相应的解决。 二、同性婚姻需要解决的法律问题 （一） “与他人同居”的理解 我国婚姻法第三条规定“禁止有配偶者与他人同居” ，这一条款主要是为了维系婚姻的正常关系，使夫妻关系得以正常发展。 该条款禁止的主要是已婚男女与其他异性同居的行为，但针对同性结婚者而言，该条款的适用就出现了问题。首先，本着维系婚姻关系的角度，哪怕是同性配偶也不应该与他人再同居，可是在这里问题就出

6、现了，如果我们禁止同性配偶与他人同居的话，那么“他人”具体应该是指男性还是女性？以男性同性配偶为例，法律是禁止他们与男性同居还是与女性同居？因为客观上他们还有与异性发生关系的可能，但同时他们的性取向又告诉我们他们会选择男性作为伴侣。在这样的情况下，为了尽量维护婚姻的稳定，此时的“他人”是否应同时包含男性与女性？可是如果这样规定的话，我们可以看到相较异性夫妇，同性婚姻关系中的双方就相应受到更大的限制，就是在同居上只能选择自己的配偶，不能与他人共同居住。如此一来，这势必会遭到同性恋者的反对，认为这样的立法是不公平的，他们也有根据自己的心理特征来与有相同性取向的人居住在一起的权利才对。那么关于同性婚

7、姻中配偶的性取向问题，将是研究这一问题的关键，而这又明显难以依靠法律的规定来单方面调节，我们将会很大程度上去依靠心理学的判断。 （二）关于女方权益问题 婚姻法第 39 条规定：离婚协议不成立时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。在离婚的财产分配上明确表明可以女方权益为原则进行裁判。那么该条在同性婚姻中是否可以适用？假设该条对男同性配偶可不适用，但对女同性者又要如何处理？如果说保护的话，是否应该同时保护双方的利益，可是这又如何可以做到？这项规定对同性婚姻而言是否就没有效力了呢？但在同性婚姻的离婚诉讼中，同样可能有一方以自己在婚姻中承担妻子的角色要求将自己作为女性来给予优

8、先考虑。这种情况在现实中是存在的，那么法律是否该对某一方给予优待，又要如何去判断给予优待的对象是否符合女性在异性婚姻中表现出的特点呢？ （三）关于子女抚养问题 对于同性结婚者而言，拥有真正的亲生子女是不可能的，这样一来同性配偶希望能抚养子女的话，必须通过收养的方式。我国收养法中，对收养人的条件有许多要求，而对已婚的收养人而言主要要求是第六条：收养人应当同时具备下列条件：（1）无子女；（2）有抚养教育被收养人的能力；（3）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；（4）年满三十周岁。 从以上对收养人的要求中我们不难发现，其实比起异性的夫妇而言，同性配偶可能更容易适用此项规定。因为不存在生育的可能，

9、所以没有子女的条件是一定可以满足的。而在其他条件上，同性婚姻与异性婚姻的影响就不大了。在收养法中，并没有做出明确规定收养者一定是异性恋或者同性恋，那么对于已婚的收养人来说，配偶的性别也应该不会是一个太大的问题。但是在收养法中，对已婚的收养人来说，总是默认配偶为异性，也就是在婚姻法否认同性婚姻的时候，收养法也就消除了同性恋者收养子女的可能。这是法律中直接体现出来的“不平等”待遇，但是，如果通过了同性婚姻立法的话，他们收养的权力也同时会得到实现。 （四）婚姻仪式与态度问题 2012 年 2 月初，英国政府首次宣布将颁布一项新法案，允许同性恋者在教堂等宗教场所举行婚礼。此消息受到同性恋者和平等组织热

10、烈欢迎，但英国教会却立即表示，他们决不允许同性恋使用教堂结婚，约克大主教森穆塔甚至宣称，允许同性恋在教堂举行婚礼是“践踏了其他人的权利” 。 对同性婚姻应当持理解的态度，李银河针对把同性恋称为“社会丑恶现象” ，表示惊愕， “我们也感觉到一些人对我们的社会期望之高。假如我们这个社会是一片庄稼地的话，这些同志希望这里的苗整齐划一，不但没有杂草，而且每一棵苗都是一样的，这或许就是那位以同性恋为“丑恶现象”的人心目中的“美丽现象” 。不幸的是，人的存在是一种自然现象，而不是某种意志的产物。这种现象的内容就包括：人和人是不一样的，有性别之分，贤愚之分，还有同性恋和异性恋之分，这都是属于自然的。把属于自

11、然的现象叫做“丑恶” ，不是一种郑重的态度” 。 这里需要澄清的是，在西方，宗教的确是同性恋运动的重要反对力量，但出于宗教和信仰的反对并不一定是“独断和无理”的。基督教文明对于西方文明具有灵魂意义，很多自由和平等的理念都与基督教所倡导的价值观都有不可分割的联系。反倒是在当代中国社会，由于传统的断裂，这种制衡力量不复存在，这一种事实的结果，是在面临同性婚姻这样的问题时，缺乏必要的价值座标和参考。 从小开展青少年性健康教育。我们理应从小对青少年进行科学而有效的性观念与性教育。家长是影响青少年性社会化的最关键人物，每一位家长应该直面性知识，在青少年不同的年龄阶段采取更有针对性的方法，努力帮助孩子树立正确的性观念，如从幼儿期开始就应教导孩子认同自己的性别。学校是青少年性教育的最重要阵地。学校应从低年级开始，精心设计实用、符合青少年身心特征的性教育课，鼓励引导青少年正确了解与掌握性知识、性观念。 参考文献： 1常进锋，陆卫群.同性恋自杀问题的社会学分析.青年与社会.2013（2）. 2李银河，王小波.关于中国男同性恋问题的初步研究.中国青年研究.1994（1）. 3吴冬华，陈佳钏.广州同性恋大学生的自我认知与公众态度调查.山东青年政治学院学报.2012（5）.