未生效合同中的法律问题.doc

1、未生效合同中的法律问题摘 要 一般合同成立时即生效，但也有一部分合同成立时间和生效时间并不是同一的，在合同成立之后但尚未生效之前就需要未生效合同来进行连接，关于未生效合同的性质如何，包括哪些类型的合同，在合同效力体系中的位置，以及当事人在未生效合同中的权利义务以及违反义务时应当承担何种性质的责任，对于这些问题我国法律中并未作出明确规定，本文拟对此进行梳理分析。 关键词 未生效合同 合同成立 合同生效 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）07-002-02 一、未生效合同的含义 未生效合同这个概念首次出现在最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干

2、问题的解释（一） （以下简称合同法解释的第九条，但是是以动态的形式出现的。第九条的内容为：依照合同法第 44 条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。 合同法解释中只是出现了这个概念，但对于未生效合同的含义、具体内容、在其未生效期间的法律状态、当事人应受到何种约束、应当承担何种义务以及违反义务时应当承担何种责任

3、其是否只包含合同法解释中提到的应当办理批准登记手续才生效的合同并未作出具体规定，而要对这些问题有清晰地了解，我们先要了解未生效合同的含义。 （一）未生效合同的概念 根据上文合同法解释 ，办理批准登记等手续才生效的合同属于未生效合同，依照合同法第 45 条、46 条的规定，附条件的合同在所附条件生效前以及附期限的合同在所附期限到来之前均为未生效合同。对于这三类合同而言，决定合同生效的要素中或者为双方的意思表示（个人意志）或者为国家意志（批准登记手续） 。这些决定合同是否能生效的内容笔者认为应当是有效的，而且在合同成立之时即为有效，因为不能以一个无效或者效力不确定的因素去控制合同的效力状态，合同中

4、的该类义务为”合同准备义务。此时合同中能够实现合同目的的内容并未生效，也即合同中当事人为实现合同目的而应当享有或负担的权利义务并未生效，该种义务为“合同目的实现义务” 。所以在未生效合同中并非所有的内容均未生效，而是“合同准备义务”已经生效，但是“合同目的实现义务”并未生效的合同。豍 （二）未生效合同的产生原因 未生效合同的产生是因为合同的成立和生效的不一致所导致的。豎绝大部分的合同成立后力即生效，也有部分合同成立后需待一定条件具备后方可生效，而这部分合同就存在着未生效这样一种状态。合同成立指当事人双方意思表示一致，对合同的主要条款达成了一致意见。而合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了

5、一定的法律拘束力。已经生效的合同一定已经成立，但已经成立的合同并不一定生效。合同若要生效，则取决于其是否符合国家意志和社会公共利益。 二、未生效合同的效力状态 未生效合同在未生效期间的效力状态如何，笔者认为效力状态影响当事人应当承担的义务。豏合同法第 8 条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。 ”此条是关于合同约束力的规定。 合同法第 44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 ”此条是关于合同效力的规定。未生效合同在成立后未生效前是仅具有法律约束力还是具有法律

6、效力呢？首先要区分法律约束力与法律效力的概念。合同约束力更加强调当事人应严守合同，不得擅自变更或解除合同；而合同效力则更加强调当事人依合同及法律所应享有的权利和履行的义务，以及在当事人违约时应当承担的违约责任。合同作为典型的法律行为，自成立时起即对当事人产生约束力。不过，这种约束力是形式上的，仅指当事人一方不得无故废止合同，但当事人在合同中设定的权利、义务并不因此而必然受法律保护。只有在合同符合法律要求的生效要件时，当事人在合同中设定的权利、义务才能受法律保护，即产生合同效力。不过，因为绝大多数的合同都是自成立时生效，所以合同约束力被合同效力吸收，即合同效力包括当事人不得无故废止合同的内容。如

7、果合同成立与合同生效时间有间隔，则在合同成立之后、生效之前，该合同仅具有约束力而不具有效力。所以笔者认为，合同约束力与合同效力具有不同的内容，合同约束力仅指合同成立之后、生效之前对当事人所具有的的拘束力，体现为当事人不得无故废止合同；合同效力指合同生效所产生的法律效果，主要体现为当事人在合同中的权利和义务。未生效合同在未生效期间的法律效果即表现为当事人不得无故废止合同。豐 三、未生效合同在未生效期间的法律义务 依据上文的分析，未生效合同并不是完全未生效的，合同中控制合同效力状态的部分是完全有效的，同时由于诚实信用原则贯穿于合同始终，所以在未生效期间当事人是应当承担一定的义务的，具体的内容为：（

8、一）当事人不得擅自变更或解除合同 合同自成立之日起即具有法律拘束力，其表现即为当事人应当按照约定履行在生效之前各自应当履行的义务，以有效地实现合同目的，不得擅自变更或解除合同。 （二）当事人应依诚实信用原则履行相应的义务 1.对于须经批准或者批准登记手续才能生效的合同，在合同成立之后，负有办理批准登记手续的当事人应当依照诚实信用的原则积极履行相关义务，办理批准登记等手续，无正当理由不得无故拖延或者拒绝办理，而相对方则应积极协助义务方，共同促进批准登记等手续的完成。 2.对于附条件的合同。 合同法第 45 条规定：当事人为自己的利益不正当的阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当的促成条件成就的，

9、视为条件不成就。在附条件的合同中，当事人负有不得为自己的利益不正当的促成条件成就或者阻止条件成就的义务，事人负有等待条件自然成就或不成就的不作为义务。 3.对于附期限的合同。当事人负有等待期限到来的不作为义务。 （三）通知、保密、协助等附随义务 何为附随义务？附随义务指在无法律明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现也为了维护对方当事人的利益（主要是人身利益和财产利益） ，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。在合同法中的表现为合同法第 60 条第二款的规定：“当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的、交易习惯履行通知、协

10、助、保密等义务。 ”合同法第 93 条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 ”在未生效期间。当事人对于与合同生效相关的因素，如关于国家审批政策的变化、生效条件的变化等情况及时通知不知情的对方当事人，并且双方当事人应当互相协助。同时针对于当事人在合同中知悉的商业秘密负有保密义务。 （四）不得擅自处分标的物 对于标的物为特定物的合同，为了维护当事人的利益，合同在成立后未生效之前处分权人对他的处分应当受到限制。 四、未生效期间承担的责任性质 当事人如果在未生效期间没有履行其应当承担的义务，应当承担何种性质的责任呢？理论界存在较大分歧，比较具

11、有代表性的有四种观点：侵权责任、缔约过失责任、违约责任以及独立责任。豑 （一）侵权责任 如果用侵权责任去界定合同未生效期间当事人未履行其应当承担的义务所应当承担的责任性质，那么该侵权行为侵害了受害者的什么权利呢？持此种观点的人认为应当是期待权。 此处对于未生效合同而言： 因该合同已经成立，则具有了法律拘束力，当事人不得擅自变更或解除合同，当事人双方对于该合同具有所期待，期待通过双方履行义务的方式实现自己依据合同有权期待得到的利益。合同成立这个法律行为是确定成立的且不可逆转的。而该利益的实现有赖于一定的条件的成就、期限的到来以及批准登记手续的完成。也即只要一定的条件成就、约定的期限到来以及批准登

12、记手续完成当事人即可获得其依据合同有权期待得到的利益。此处利益的获得也是具有一定确定性的。 （二）缔约过失责任 缔约过失责任是指在合同的订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则和法律规定的义务导致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。 合同法第 42、43 条中规定了缔约过失责任。在未生效合同中适用缔约过失责任主要的问题主要集中在缔约上的过失应发生在合同订立过程中，而未生效合同虽然尚未生效，但已经成立。所以适用缔约过失责任在理论上是不允许的。 （三）违约责任 违约责任是指合同当事人因违反合同义务所应承担的责任。合同一旦生效，即在当事人之间产生法律拘束力，当事人应当按照合同的约定全面、

13、严格的履行合同义务，任何一方当事人因违反合同所规定的的义务均应承担违约责任。所以。违约责任是违反有效合同所规定的的义务的后果。我国合同法第 107 条有此规定，而在未生效合同中，合同并不是全部有效的，只是控制合同效力状态的“合同准备义务”已经生效，而最终能够实现合同目的的“合同目的实现义务”并未生效。当事人还并未开始履行实现合同目的的权利和义务。当然也并不存在违反有效合同所规定的的义务的行为。所以在未生效合同中适用违约责任也存在较明显的问题。 （四）独立责任 有学者认为对于未生效期间的责任类型应认定为一种独立于侵权责任、缔约过失责任、违约责任的独立责任，它与缔约过失责任都适用于合同责任以前，并

14、且相互衔接，一起构成了“先契约义务”责任，从而形成了整个合同过程的严密的责任体系。 对于此种观点，笔者认为，法学理论的创新应当将其纳入到整个法律体系中，而且能用现行的法学理论解决的问题尽量用传统的理论来解决。所以对于该理论尚待斟酌。 综上分析各种责任理论，每种理论都存在一定缺陷，如何解决仍是一个未解难题。还有学者认为，传统民法将存在效力瑕疵的法律行为分为无效、可撤销和效力未定三类，并无所谓的“未生效法律行为” ，自然也不会出现未生效合同。 合同法解释第 9 条中将获得行政主管机关批准之前的合同称为“未生效合同” ，其实是一种误解。在传统民法中，该种情形被归入效力未定的法律行为中。且附生效条件的合同亦为效力未定的合同。司法解释之所以将获得批准准之前的合同认定为未生效合同，而非效力未定的合同，原因是狭隘的理解了效力未定的合同类型。 注释： 周翔.论合同成立后生效前之效力.2011 年华东政法大学法学硕士论文. 王利明.合同法.中国人民大学出版社.20003 年版.第 109 页. 李永善.未生效合同的效力.延边大学学报.2010（6）. 苏号朋.合同法教程.对外经济贸易大学出版社.2005 年版. 胡艳玲.未生效合同研究.2006 年吉林大学法学硕士论文. 参考文献： 1张言民.论合同的效力.法制与社会.2009（16）. 2梁缘.论未生效合同.行政与法.2005（4）.