赠与合同法定撤销权行使方式探析.doc

1、赠与合同法定撤销权行使方式探析摘 要 我国合同法第一百九十二条规定了赠与合同的法定撤销权的行使条件，而合同法第五十四条虽然规定了撤销权的行使方式，但是并不适用于赠与合同的法定撤销权。实践中对于赠与合同撤销的方式也一直争议不断，因此在梳理现有的两种撤销模式之后，我们提出了通过公证和律师见证的方式来行使赠与合同的法定撤销权。 关键词 赠与合同 法定撤销权 公证 律师见证 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）06-234-02 一、研究背景概述 （一）背景介绍 自改革开放以来，我国人民物质条件变得富足，所以会出现越来越多的赠与合同。但是基于我国文化传统，

2、以及利益平衡的需要，在签订赠与合同的时候都要附有一定的义务。但是社会的复杂和人情世故的善变，很容易出现合同的撤销情况。这种撤销权一般都涉及到双方的重大义务，撤销权的行使需要谨慎，但是我国没有明文规定撤销权的行使方式，造成实践中不少争议无法解决。 众所周知，撤销权作为合同当事人的救济权已存在许久，当然撤销权制度的首创是德国民法典 。在德国、日本等国家和地区，民法典在“总则”就对法律行为的撤销权作了规定，而合同的撤销权是对已生效合同行使的合同权利消灭的权利。我国合同法第一百九十二条规定豍对于赠与合同法定撤销权的行使，但是没有明确规定撤销方式。虽然在合同法第五十四条豎中规定了撤销权的行使方式，但是近

3、年来我国关于赠与合同法定撤销权的行使方式在实践中争议颇多，却很少有学者专门研究这个问题。司法解释的不断出台也未能解决这个问题，造成了实践中困难重重。因此，本文将分析现有的几种行使方式，并提出新的解决之道，希望借此完善我国有关赠与合同法定撤销权的制度。 （二）撤销权问题反思 撤销权是指以法律行为的一方当事人依自己的意思表示消灭民事法律行为的效力为内容的权利。豏根据中华人民共和国合同法的规定，可以将赠与合同的撤销有两种，一种是任意撤销权，一种是法定撤销权。赠与合同的任意撤销，是指赠与合同成立后，赠与人可以基于自己的意思而任意撤销赠与合同，但必须是在赠与财产的权利转移之前， 合同法第一百八十六条所规

4、定的撤销权即为赠与合同的任意撤销。而赠与合同的法定撤销则是指赠与合同生效后，只有在发生法定的条件下，赠与人才可以行使撤销权，撤销赠与合同。任意撤销权和法定撤销权都属于撤销权的一种，当然赠与合同的法定撤销权属于撤销权的一种，本质上撤销权属于形成权，它的行使同样适用于法条关于一般撤销权的行使方式。对于任意撤销权来讲，任意撤销权的行使方式因其“任意性”而有更多的选择，因为它不涉及到财产的返还和义务的解除，既可采取明示方式也可采取默示方式，还可以参照合同法中关于撤销去的规定通过法院或者仲裁机构行使。当然也有学者提出，为了维护赠与合同的严肃性，应对默示方式进行限定性适用，不能通过推定的方式判断一方是否行

5、使权利，这样容易导致另一方的信赖利益得不到保护。对于撤销权的行使，关键看赠与人是否具备行使法定撤销权的条件，如果具备，则可推定其行使的是撤销权，如果不具备，则不能认定为撤销的行为。由于法定撤销权适用于不可任意撤销的合同，且其行使后果涉及赠与物的返还，相关义务的解除。所以，有学者提出应明确其行使方式仅以明示方式或通过法院和仲裁机构进行，排除默示方式的适用。但我国合同法只规定了以诉讼或仲裁的方式行使合同撤销权，这带给实践不少麻烦，况且法律规定的几个条件并不符合赠与合同法定撤销权的行使条件。虽然我们认为合同的撤销权属于救济权的一种，但是以诉讼或仲裁的方式过于绝对，而且与撤销权的本质有所不一。 二、我

6、国合同撤销权行使方式的类型化分析 虽然法律规定撤销权只有两种方式，但是在实践中这种方式困难重重，对行使方式呈现出多元化的方式，分别是意思表示、诉讼或仲裁。 （一）以意思表示的方式为之 意思表示的方式是指撤销人将撤销赠与合同的意思表示给合同的另一方。根据意思表示的三要素：目的意思、效果意思、表示行为，我们认为只要这三者具备就意味着行使了撤销权，达到了撤销赠与合同的目的。 德国民法典第一百四十三条第一款规定“以向撤销相对人作出的意思表示进行撤销” 。此外，日本、荷兰也有相关的以意思表示行使撤销权的规定德国学者认为，撤销权的意思表示系属不要式，无需具备特别的形式，但须以受领的意思表示为之。这种形式方

7、式的有效前提是对方受领，如果对方拒绝受领，不论是书面或是口头，都很难在后来的纠纷中形成有效的证据。我们认为撤销权是形成权的一种，而形成权是一种单方意思表示就可以实现的权利，那么当然允许当事人以意思表示的方式来行使赠与合同的法定撤销权。拉伦茨教授也说过， “撤销权人只要他的撤销表示中表明了他不想使其原来的意思表示发生效力即可”豐再者，私法中有“法无明文规定即自由”的原则，主张“意思自治” ，在合同法中并非禁止以意思表示行使撤销权，况且撤销权的行使就相当于当事人协议解除合同，当然有理由相信可以以意思表示的方式行使撤销权。但是，我们应该注意，赠与合同的撤销一般事关重大，从相对人合法权益保护角度来说，

8、撤销权人在以意思表示方式行使撤销权时，应该告知对方法定撤销理由。豑 （二）以诉讼或仲裁的方式为之 诉讼或仲裁的方式主要指撤销权人向法院提起撤销之诉或者向仲裁机关提起撤销赠与合同的请求，在法定机关做出相应的确认之后，才发生撤销的效果。采取这种方式的主要是俄罗斯、法国等国，但主要的撤销事由是欺诈、暴力、威胁等法律行为。我国合同法也采用这种立法体例，而赠与合同的三个法定事由并没有与立法中的撤销理由相吻合。这会造成赠与合同法定撤销权的行使方式的法律空白，但是根据一般法理，任何权利的行使纠纷的解决，当事人均可向法定机关提起诉求。豒同时，对于这种赠与合同的重大事由，具体内涵可能不确定，很容易引起争议。在这

9、种情况下，需要通过诉讼或仲裁程序对合同撤销权进行控制。豓但是需要注意的是，通过诉讼或仲裁方式行使赠与合同的法定撤销权，会给当事人增加经济成本，花去更多的时间和精力。如果在意思表示之下就可以行使撤销权，而要求当事人以诉讼或仲裁的方式强制当事人为之，显得不合理，而且要求采取这种方式必须考虑除斥期间。除斥期间的计算和诉讼较长的过程相结合，可能不利于当事人。再者，这种方式与我国“厌讼”的法律文化相背，很难被民众接受。 除此之外，有学者主张台湾地区的意思表示为主，诉讼例外的方式，对财产行为一般采用意思表示行为，对涉及身份行为，例如抚养义务，有关识别问题只能通过司法行为，所以通过诉讼或仲裁行为。当然这种方

10、式比我国的立法体例更加科学，但是遇到既涉及财产又有身份行为，这种规定就会遇到难题。 三、完善我国赠与合同法定撤销权的举措 在对我国现行的行使方式进行分析之后，发现我国法律规定并不完善，实践中的行使方式也不乏有漏洞，基于此我提出公证和律师见证两种方式，以实现形式方式的多元化，弥补行使方式的单一和不足。 （一）通过公证的方式行使 由于赠与合同一般涉及到的利益重大，而且关切到双方当事人的切身利益。仅仅意思表示行使撤销权，容易造成纠纷，引发诉讼，而且受到除斥期间的约束，将会对当事人的举证造成一定的难度，不利于纠纷的解决，也使得撤销权难以行使。撤销权的行使肯定是一种法律行为，而且在公证法十一条也规定了可

11、以公证的事项。根据公证法第二条规定：公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证具有法定、中立、独立性，所以我们认为可以把公证引入赠与合同的撤销权。因为公证具有比一般方式更高的效力，这种高效力的行为可以撤销双方合意形成的赠与合同，而且我国也有在遗嘱中规定公证遗嘱可以撤销其他遗嘱，公证书一般可以直接作为证据使用，所以我们认为通过公证可以有效形式赠与合同的撤销权。尤其在现在的一些房屋等不动产的赠与中撤销中，由于涉及到变更登记等程序，抑或是对方当事人不予接受，鉴于公证的方式具有较高的效力，这种方式有利于维护撤

12、销权人的合法利益。 （二）通过律师见证的方式行使 近年来，律师见证也快速成为解决纠纷行使权利的一种方式，虽然律师见证属于“私证” ，但有很强的证明力，见证是对某一法律行为或者法律事实的真实性和合法性的证明。律师见证已经日益成为某些社会重要经济活动适法性的必备要件。律师见证具有非强制性，完全是当事人遵循意思自治的体现。通过律师见证的方式来行使撤销权，完全可以达到意思表示的效果，有律师见证的过程也不怕发生纠纷进入诉讼程序而不证据可言。相对于诉讼的方式行使权利，这种方式具有高效的优点，并且可以解决纠纷发生后诉讼中的举证难问题。再者，律师的专业性也会保证赠与合同撤销权行使到位，调解撤销中的纠纷。 赠与合同法定撤销权的行使关切到双方的重大利益，在当前法律规定不明确，实践中单纯的意思表示和仲裁或诉讼的方式行使不足的情况下，我引入新路径：公证和律师见证的方式行使，但才疏学浅，有待检验。