中国人是否“厌讼”的历史考察.doc

1、中国人是否“厌讼”的历史考察摘 要 在对于古代争端解决机制的研究中，厌讼似乎成了不言而喻，人人皆知的特征，成了广为认同的一种概括。然而，如果我们放弃用当今理论或术语去剪裁古代社会的做法时，会发现对诉讼的规避完全是文化、制度、经济等社会客观因素造成的，中国古代民众在心理上并不“厌讼” 。 关键词 厌讼 避讼 原因 法治 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）07-100-02 一、古人是否厌讼 “厌讼”在法律史研究中已经被部分学者按照当今的理论或术语一致地定义为“不喜欢依据国家法律提请国家机关解决自己面临的纠纷。 ”他们的依据就是传统社会中的国人很少或几乎

2、不去官府解决自己面临的各类纠纷。笔者认为这种解释是欠缺逻辑性的，仅仅因为古代民众很少选择去衙门解决纠纷就一定表明他们有“厌讼”的心理吗？对“厌”和“讼”单独解释后并加以组合的话，可以对“厌讼”这整个词语的含义作许多种不同的界定。对于“厌讼”笔者认为最多也只能这样表述：厌讼就是人们“不愿意或不积极主动”地用诉讼方式来解决争端，而不是现代汉语中的“不喜欢”将自己面临的纠纷依据法律提请官府予以裁决。以下是笔者持这种观点的原因。 第一， “厌讼”的说法不具逻辑性。虽然有史料记载，许多可以通过诉讼解决的纠纷，最后都没有通过诉讼途径解决。这是因为在古代社会诉讼并不是唯一的解决纠纷的方式，调解、自力救济可以

3、被采纳。这只能表明个别民众对诉讼的一种规避，而且这种规避也不一定是出自于“厌”的心态，不排除想讼但不能讼、不敢讼的可能。苏力先生也指出：我们谈“厌讼”的证据之一就是少讼，而同时又将少讼的原因归结为“厌讼” ，无疑是一种同义反复。 第二，如果古代民众真的讨厌诉讼的话，历史上发生的众多民众主动打官司的现象又何以存在呢？请看下面的史料记载： 清代樊山政书中“批紫阳县民马家骏控词”：“尔以紫阳县民，不远千里来省上控，而所控者无非买卖田地钱财胶葛之事，辄取指控被证九人之多，其健讼拖累已可概见。本应惩责押送，姑宽申。 以上这段史料中的“不远千里来省上控” ，这段史料根本没有流露出民众对于诉讼排斥、厌恶的态

4、度，而是反映出人民为了解决争端积极去打官司以求取公正裁决的心理。 清代浙江萧山朱氏家谱告诫族人：“和乡里以息争讼，如家中有因口角细故及财帛田产至起争端，妄欲涉讼者，家法必先禀明本房房长处理，或处理不明，方于许伊赴祠禀告祖先，公议是非，令其和息。 ” 衙门视“买卖田地钱财胶葛之事” ， “口角细故及财帛田产” ，还有“户婚田土”为小的争端，认为不应当为些许小事闹上公堂，以至“伤和气” ， “花钱” ， “丧身亡家”或“始谋不臧” 。显然官府对于民事“细故”持“非必要诉讼”的态度。以上记载只能表明为政者的一种意识形态导向不鼓励诉讼，并不能说明平民百姓是“厌讼”的。 第三，诉讼作为人们解决争端、维护

5、自身利益的手段，人们没有理由拒绝它。正如斯宾诺莎说：“人性的一条普遍规律是凡人断为有利的，他必不会等闲视之除非是希望获得更大的好处，或是出于害怕更大的祸患；人也不会忍受祸患，除非是为了避更大的祸患，或获得更大的好处。”人们在寻求解决纠纷的手段时，绝不是简单凭自己的喜恶而是出于利益的权衡来决定是否诉诸诉讼。相比较所争议的标的的经济利益的本身，人们会更多地去考虑诉讼保护了这个利益的同时会不会导致其更大利益的损失。 分析至此，片面认定中国古代民众存在厌讼心理即“不喜欢”依据法律提请官方解决纠纷显然是不合理的。在法治文明程度不高的时代，当事人当然可以理性地选择一种能最大化实现自己利益的争端解决方式。他

6、们完全有理由通过利益权衡而选择“调解”或“私了” 。这怎么可以假设成中国真的存在“厌讼”的传统呢？其实，窥视中国古人选择解决纠纷的方式的心理，笔者认为古代中国民众存在“避讼”意识对到衙门诉讼采取回避的态度。那么中国古代民众不到官衙诉讼的原因究竟是什么呢？下面笔者对古人的“避讼”行为的原因拟作一些粗浅的分析。 二、阻碍古代民众诉讼的因素 （一）以儒家伦理道德为主干的中国传统礼文化成为避讼思想形成的重要原因 在古代中国，历代统治者力把“和谐”奉为社会中的绝对目标，主张诉讼是对和谐的破坏。地方官员宣传起诉乃是“风欲日薄，人心不古，惟几是私，见利则竞”的结果，诉讼行为在官方语境中成了道德败坏的标志。梁

7、治平先生在法律的文化解释一书中指出：“中国传统文化的基本性格，如不讲权利，没有个人，追求绝对的和谐等，实际上正是这种礼治秩序的基本内容。这也可以说明为什么中国农民在遇到民事冲突和纠纷的时候，更多地在宗族祠堂里解决问题，而疏于法庭、衙门诉讼。礼法文化强调的是和谐，强调维护宗法制度和宗法关系。所以，诉讼成了坏事，不到万不得已而不为。 ”因此，争讼缺乏道德上的正当性的这种封建腐儒们的鼓吹严重阻碍了民众提起诉讼的积极性，甚至民众逐渐以诉讼为耻。 （二）宗法家族制度给诉讼带来了极大的障碍 宗法制度在两重意义上塑造了中国人的法律心理：一是它通过血缘联结的人情，把国家法律的强制性、习惯法的自然约束和道德法庭

8、的社会监督有机的统一为一体，使其在某种程度上取代了国家正式法律；二是在宗法制度温情脉脉的面纱下面，社会成员自动解除了作为独立的个体及自由民的可能，从而从根本上剥夺了他们以个人名义争讼的自主性。中国传统社会以家庭为本位，处于这种社会环境下的个体成员之间的利益之争，必然会被家庭、家族、社会的责任所抑制。家族成员只是义务主体，无权为“一己之私”进行抗争。 （三）从官员的选拔标准以及官吏的政绩考核标准来窥视社会对待诉讼的态度 行政官员的考察机制从一个反面限制了老百姓到官府诉讼。 “太平治世”的一项衡量标准就是争讼的多少。因为在统治者看来， “争讼”本身是对社会和谐稳定的破坏，是百姓刁蛮， “人心不古”

9、的表现。在清代钦颁州县事宜中有关训示地方官吏的一段话：“州县官为民父母，听讼者所以行法令而施劝惩恶者也，明是非，剖曲直，锄豪强，安良懦，使善者从风而向化，恶者革面而洗心。则由听讼以训至无讼，法令行而德化亦与之俱行矣。 ”显然，这种考核标准造成的后果是很多官吏出于自身利益的需要，以限制甚至阻止老百姓到衙门打官司为目的，导致老百姓不愿意与官府打交道，不得不寻求诉讼之外的其它的纠纷解决办法。 （四）繁琐的诉讼程序和高额的诉讼费用限制了人们提起诉讼的欲望 国家政治制度对诉讼设置的种种障碍以及司法制度本身的局限性对百姓的避讼行为更是难辞其咎。统治者为达到无讼的目的向当事人征收高额的诉讼费。据周礼。秋官记

10、载：“以两造禁民讼，入束矢于朝，然后听之” “以两剂禁民狱，入钧三日，然后致于朝，然后听之。 ”可见，要提起民事诉讼要交纳相当于一捆箭的费用；要提起刑事诉讼，要交纳三十斤铜，且三日后才能审理。这使得普通百姓根本无法承受。因此，民众避讼的现实原因就是经济上的得不偿失。正如徐志明先生所言， “人们一般不会仅仅为了意识形态上的理由而放弃实质意义上的利益。 ”重征讼费使得民众想讼而不能讼，政府通过这一增加诉讼成本的手段也达到了禁讼的目的。 因此，经过对阻碍古人诉讼的因素的分析，笔者更加坚定古代民众对诉讼并不存在心理上的厌恶情感，而是在当时的错综复杂的社会背景下，人们为了实现自身利益的最大化而不得不去规

11、避它。正如苏力先生所说：“厌讼作为一种社会现象不是观念的产物，而是在一定的制约条件下产生的趋利避害的行为态势或行为习惯。 ”因此，相比较古人“厌讼”这一说法，笔者认为中国古人存在“避讼”的意识形态更为客观、恰当。分析了“避讼”背后的错综复杂的原因，笔者认为古代统治者的“抑讼”行为纯属自欺欺人，仅仅为了追求一种变相的、被压抑了的“稳定和谐”而千方百计的压抑和消灭诉讼。殊不知，这种被压抑了的、看似“一潭死水”的太平总会有一天会达到它的极限从而分崩离析。从长远来看，更不会促进社会的进步和法律体系的完善。正如赵钢所说：“从单个的冲突主体来讲，放弃用诉讼手段解决纠纷的结果往往只是给自己的合法权益造成一定

12、程度上的折扣，但从社会层面考虑，则无疑会增添经济活动中交易摩擦的可能性，并对整个社会的权利保障机制的形成与运行起明显的促退作用。 ” 尽管上文中探讨的现象早已属于历史的范畴，传统中国“息讼”的很多社会制度也早已离我们远去，但它在社会中所遗留的阴影依然存在。下面来探究一下古代的诉讼制度对当代中国法治建设产生的影响。 三、对当代中国法治的消极影响 传统的无讼思想在一定程度上对中国法治的发展产生了消极影响，其否定了通过制度化、法律化的司法程序来解决各种社会纠纷的必要性。这种数千年来的法律传统的惯性直至今天还在影响着人们的思维，比如“息事宁人” 、 “以和为贵”的观念形式扔保留在法官、当事人和一般民众

13、的头脑之中、传统的“耻讼” 、 “贱讼”心理迫使其规避国家制定法而采取“私了”的办法来解决彼此的纠纷的现象还大量存在。公民的权利意识被“无讼” 、 “息讼”的思想阻抑和弱化而显得特别浅薄。可见，当今社会中阻挠诉讼的潜在因素，并未彻底消除。 那么在中国这样一个具有悠久“无讼”思想传统的国度里，怎样才能将民众的“避讼”意识转为积极诉讼的意识呢？笔者认为不能仅仅一味地强调提高民众的权利意识，而忽视真正的矛盾之所在。由于中国古代从来没有独立的司法机构，司法、行政一体的格局往往使法官受权势的制约而难以公正断案，使民众对司法失去了信任。因此，唯有司法正义才能从根本上解决此痼疾，树立民众对司法的信心。在当今

14、法治建设的关键时刻，急需形成一套新的诉讼观念和诉讼制度。比如克服诉讼的低效率高成本，诉讼程序的科学构建。提供合理的纠纷解决制度，塑造受民众信任和尊崇的司法阶层，杜绝以言代法、以权压法的社会陋习，从而使公民的权利得到真正的维护。 参考文献： 1苏力.法治及其本土资源.北京：中国政法大学出版社.1996. 2温珍奎.文化的民间传承机制与传统诉讼理念的形成中国传统诉讼理念形成机制的一种解释.http：/www.law- 3潘宇.中国传统“厌讼”观念辨析.北京大学学报（社会科学版）.2004（2）. 4荷兰斯宾诺莎.神学政治论.北京：商务印书馆.1963. 5张智.中国社会厌讼思想成因浅析.http：/ 2005/12/li56563404418221500223693_180878.htm. 6戴建林.法律社会心理学.广东高等教育出版社.2002. 7范忠信，郑定，詹学农.情理法与中国人中国传统法律文化探微.北京：中国人民大学出版社.1992. 8赵钢.诉讼成本控制论.法学评论.1997（1）.