最高法《关于违法建筑强制拆除问题批复》的法理评析.doc

1、最高法关于违法建筑强制拆除问题批复的法理评析摘 要 最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复与行政诉讼法、强制法相冲突，也与其他部门行政法及征收条例冲突。对违章建筑物的行政处理涉及土地管理法、城乡规划法等时，应当综合适用法律，不能简单得出仅由行政机关自行拆除的结论。 关键词 行政强制 行政征收 违法建筑 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）11-285-02 2013 年 3 月 25 日由最高人民法院审判委员会通过并予以公布的最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复（下简称批复 ） ，是针对北京市高级人

2、民法院的请示作出的批复，自2013 年 4 月 3 日起施行。其内容为：根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。 批复的出台，有着复杂的时代背景，随着近些年的社会转型以及城镇化进程的加快，涉及城市房屋拆迁的案件与日俱增，拆迁逐渐成为中国社会的普遍现象和焦点话题，拆迁中产生的纠纷矛盾也日益激烈。今年“两会”上，对于最高人民法院处理拆迁案件的方式的批评显露出来，使得最高院面临着巨大的压力，在这样的背景下， 批复作为最高院应对当前矛盾的一个举措正式出台。然而，该批

3、复规定法院不受理违法建筑的非诉强制拆除申请的做法却值得商榷。 一、 批复与行政诉讼法、行政强制法相冲突 行政诉讼法第 66 条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。 ”最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释 （下简称解释 ）第 87 条第 2 款规定：“法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。 ”从上述规定的内容可以清晰地看出，强制执行的主体既包括行政机关，也包括司法机关。即便是针对违章违法建筑，对其

4、予以强制执行的主体并没有变化，依然是双重主体。但批复将违法建筑的执行主体单列出来，显然与行政诉讼法及其司法解释的规定相冲突。从行政强制法来分析，该法第 44 条的规定， “对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 ”从本条款无法得出行政机关属于强制执行违法建筑的唯一行政主体的法定结论，相反，当行政机关自身对涉及土地等标的物无执行权时，应当申请法院执行，第 44 条属于一种选择性的授权，不是唯一性的授权。 二、 批复与其他部门行政法的规定相冲突 根据土地管理法

5、第 83 条， “依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。 ”从该条可以看出，对于违法违章建筑，土地行政管理部门根本没有强制拆除的执行权力，而必须申请法院强制执行， 批复的规定显然没有兼顾到土地管理法的条款内容。 城乡规划法 （2008 年 1 月实施）第 64 条规定：“未取得建设

6、工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 ”第 65 条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。 ”第 66 条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批

7、准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。 ”从城乡规划法第 64 到 66 条的规定可以看出来， “违反城乡规划”进行建设包括以下几种情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设；（二）在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设；（三）未经批准进行临时建设；（四）未按照批准内容进行临时建设的；（五）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。而对于涉及“违反城乡规划”的建筑物的拆迁程序，则要遵守行政强制法 （2011 年 6 月实施）第 44 条的的规定，首先由行政机关予以公告，之后才可以选

8、择性地申请法院执行，或者自己执行。 批复规定法院不再受理行政机关提出对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除的非诉行政执行申请，按照这一批复内容，对属于征收范围内的合法房屋，其强制执行由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行；而对于征收范围内的违法建筑物、构筑物和设施等，则由行政机关自己强制执行。这样一来，实际上批复是根据强制执行的对象（或标的物）来区分执行主体的，这显然有违土地法、规划法等部门行政法的规定。 三、 批复与国务院征收条例冲突 国务院于 2011 年 1 月出台国有土地上房屋征收与补偿条例 （下简称条例 ） ，以调整国有土地上特别是涉及城市房

9、屋的征收补偿问题。从表面上看，最高法针对违法建筑的批复与国务院的征收条例之间似乎并没有什么联系， 批复对于征收条例中的程序似乎也没什么影响。然而，纵观最高法连续两年所出台的司法解释，以及对批复内容的详细分析，笔者发现批复改变了征收条例中的司法强制执行机制。 条例第 24 条规定， “市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。 ”从该条款可以看出，对于违章建筑，尽管国家不予补偿，但根据条例第 28 条“由作出房屋征收决定的

10、市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行”的内容，违法建筑依然由法院强制执行，而不是由行政机关执行，这也就是学界所说的“司法强拆” 。 2012 年 2 月关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定 （下简称规定 ）可谓是最高法关于征收补偿案件的第一个司法解释，其第九条规定：“人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。 ”该规定着重针对强制执行的主体予以调整，使得补偿条例确定的单一执行体制成为双层执行体制。也就是说，此时最高法的解释已显示了司法机关并不愿作为唯一的强制拆迁主体。在 2013 年 3 月，最高法第

11、二次针对征收补偿的案件作出司法解释，这次着重针对强制执行的对象（标的物） ， 批复强调“对合法建筑的征收补偿”与“对违章建筑的强制拆除”的区别，规定后者由行政机关自己执行。但是， 条例对合法建筑与违章建筑的区别对待仅仅是一个补偿，一个不予补偿，并没有在“执行问题”上区别对待，更没有对执行主体区别对待。按照条例 ，法院的强制执行包括征收合法建筑引起的对补偿数额不满的强制拆迁，更包括征收违章建筑对其的直接强制拆除，如果对违章建筑物的行政处理涉及征收补偿条例与城乡规划法等部门行政法的法律竞合时，则应当综合解释，无论怎样，都不能得出批复中仅仅由行政机关自行拆除的结论。 四、 批复违反全国人大常务委员会

12、关于加强法律解释工作的决议 中华人民共和国人民法院组织法第 32 条：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。 ”1981 年全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。 ”从法院组织法和关于加强法律解释工作的决议的规定来看，它们赋予了最高人民法院法律解释权，但这和全国人大常委会行使解释宪法和解释法律的权力完全不同。最高法的解释权仅限于审判工作中具体应用法律、法令的问题，很显然批复并非是针对具体

13、案件，而是针对全部的“拆违”案件，并且批复针对的并非在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，而是非审判过程中的问题，试图在全国建立普遍的约束力，这显然违反了立法法和全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议 。 最高法的批复将部分“拆违”从法院与行政机关并存的模式变为行政机关唯一执行模式，规避了在“拆违”过程中对行政机关的监督。在实践中政府往往先认定某处房屋为违法建筑，然后立刻向法院提起非诉行政执行申请，法院会在审查后予以执行，而如果此后引发了行政诉讼，对法院来说，就要审查自己先前对行政机关申请执行的所作出司法决定，这使得法院必须面临双重的考验，要么是先前的审查决定违法，自己在诉讼中加以否定；要么无视先前的错误审查决定，冒着风险作出一个违法的判决。 批复的出台使得法院无需再对行政机关的决定作出监督，从而规避了自身在“拆违”中的“尴尬”境地，但这却容易导致部分行政机关因缺少制约而肆意违法，将“拆违”异化为“违拆” ，进而人民的权利保障更加艰难，非但不利于缓解拆迁双方之间的矛盾，还可能会激化行政机关和行政相对人的矛盾，甚至引发新一轮的“暴力抗拆”等恶性事件，这不利于对行政相对人权益的保障。