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1、从中大案浅析证明责任与法官自由心证摘 要 证明责任的核心是说服责任。尽到说服责任意味着完成了证明责任，否则证明责任的承担者需要承担败诉的风险。在现代的司法实践中，证明责任与法官的自由心证对当事人的胜诉起到至关重要的作用。本文以“中大案”为引子分析证明责任与法官自由心证。 关键词 证明责任 自由心证 证据 作者简介：黄剑年，广东财经大学华商学院，研究方向：民商法。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-137-02 一、 “中大案”简介 在中山大学和绿色公司起诉天维公司的诉讼中 ，两原告以 ABC 合同为依据提出要求被告承担违约责任。在诉讼早期，原告

2、就已经提出证据证实了被告在合同约定的期限内生产了相同的产品，从而构成违约。被告自己在香港的报纸上所刊登的声明中也公开明确的承认自己是生产了相同产品，在诉讼中被告对此也不否认。被告随后在诉讼中提出 G 合同已经取代 ABC 合同，G 合同中没有关于违约责任的规定，因此，原告要求被告承担违约责任的主张不能成立。在被告提供证据证明自己的主张时，声称自己手上没有 G 合同原件，G 合同原件在原告手中，被告向法庭提交的复印件是被告通过向香港法院提取并公证转递的。庭审法官通过自由心证，认为如果被告手中持有 G 合同原件又何须此如此麻烦，因此要求原告提供 G 合同原件。原告表示， G 合同原件已因先前在香港

3、法院诉讼并已经提交给了香港的代理律师，自己手上也无 G 合同原件。由于 G 合同是晚于 ABC 合同而最后签订的合同，法庭据此从而采信被告手上无合同原件的主张并认定原告拒绝提交 G 合同原件。最后，法庭支持了被告的主张，驳回了原告的诉讼请求。 从上诉的文字看，原告和被告双方都提供了证据以证明自己的主张，但结果却是一个胜诉，一个败诉，原因何在，法院的裁决是否合理。本人将从证明责任、证明标准、法官的自由心证的互动关系中论述“中大案”存在的问题。 二、证明责任 （一）证明责任的概念 证明责任是指在民事诉讼中，当事人应当对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时仍不能确定当事人主张的事实的真伪，则

4、应由该当事人承担不利的诉讼后果。证明责任主要包括三重内容：第一，对自己的主张提出证据的责任，又称举证责任。第二，对自己的主张提出证据加以证明的责任，即提出证据证实自己的主张，使法官内心对证据所证明的主张形成确信，又称说服责任。第三，如果完成了上述两重证明责任的要求，法官应当作出对提出主张的当事人有利的认定，对其主张予以支持；如果不能完成上述两重证明责任的要求，法官将判定提出主张的当事人承担不利的诉讼后果，对其主张不予支持，即结果责任。第一、二重内容是对提出主张的当事人的明确要求，当事人的证明行为是否兼备符合上述两重要求，决定了将有完全不同的诉讼后果。第三重内容是关于证明责任履行与否与败诉后果之

5、间的必然关系的规范，其又具有两层含义：其一，是对案件审判者的要求，对于完成和未完成前述两重证明责任要求的当事人应依证明责任规则二确定支持其主张或否定其主张；其二，是对于提出主张的当事人履行证明责任与否的诉讼后果的规范，履行证明责任，主张即可以获得案件审判者的支持；履行证明责任不能，主张即不能获得案件审判者的支持，须承担不利于自己的诉讼后果。 笔者认为，证明责任的核心是说服责任，起着承前启后的作用。在证明责任中，当事人不仅有提供证据证明自己主张的责任即举证责任，更应该对自己的证据与自己的主张的关联性做出合理的说明，即让法官内心能够确信自己的主张有关联事实的支撑，即应当尽到说服责任。在尽了这两种责

6、任以后，法庭应当支持尽了证明责任的当事人的主张。若法庭认定当事人没有尽到前述两种责任，认定为事实真伪不明的话，证明责任的承担者就需承担败诉的风险。 证明标准既由法律规定，也需要法官的认定。承担证明责任的当事人的证明若达不到证明标准，那么，案件就会处在事实真伪不明的状态，而承担证明责任的当事人就会承担败诉的风险。 证明责任不仅规范着当事人，也规范着法官。对当事人而言，为了追求胜诉，会竭尽全力的举证，和说服法官来支持自己的诉求，其中说服法官，让法官形成对自己有利的心证尤为重要。对法官而言，当事人是否尽到证明责任，当事人的证明是否达到证明标准，都是由法官来认定的，法官支持某个当事人的诉求的内在原因是

7、自己的心证，而心证是需要案件事实来支撑的。当事人若没有尽到证明责任，就会有败诉的风险。 （二）证明标准 由于是否达到了“高度盖然性”的证明标准是由法官认定的 ，而法官认定的内在动机是自己形成的心证，而法官的心证，实际就是法官对案件事实形成的一种心理状态。在诉讼中，当事人只能尽自己的能力让自己提供的证据更具备说服力，但最后是否尽到证明责任，是否达到证明标准，却是由法官来认定的，法官应当在心中充满正义，目光不断地往返于规范与生活事实之间，发现法律的真实含义。 法官心中充满正义的发现法律的真实含义是理想的状态，但现在并不等同于理想，若当事人在已经尽到证明责任，其证明也达到了证明标准的情况下，如何使法

8、官支持尽了证明责任的当事人的诉求，就是一个重要的问题了。这里涉及的问题是如何规范法官自由心证的问题。自由心证也有个发展过程，即由最初的完全依靠法官“良心”的心证到依靠法官的“良心”和一定的法定证据规则规制法官的自由裁量的演变过程。 三、对“中大案”的法理分析 在“中大案”中，原告的主张是以 ABC 合同为依据，要求被告承担违约责任，被告的主张是 G 合同已经取代 ABC 合同，G 合同中没有关于违约责任的规定，因此，原告要求被告承担违约责任的主张不能成立。原告主张被告违约，因此需要承担证明被告违约的证明责任，因为在同一案件，证明责任只能由一个诉讼当事人承担，原告需要承担证明被告违约的证明责任，

9、是否意味着被告不需要承担证明责任呢？对原告的这一主张，被告只需要让法官有理由怀疑原告的主张就可以获得胜诉，并不需要承担证明责任，但是，对于被告自己的主张，即主张 G 合同取代 ABC 合同的主张，被告却需要承担证明责任，原因在于，对于被告的这一主张，并不是被告对原告主张的抗辩，而是对于原告的反诉，而在反诉中，被告需要承担证明责任。 之所以说被告的主张“G 合同取代ABC 合同”的主张是反诉，原因在于：除了当事人双方相同，管辖法院相同等基本条件外， G 合同是在争议的诉讼标的 ABC 合同关系之外的另外一个实体法律关系，而被告认为该合同关系与正在进行的 ABC 合同之间具有牵连，即如果 G 合同

10、的规定取代了 ABC 合同的话，那么原告以 ABC合同为依据而要求被告承担违约责任的主张自然就不能成立。显然，被告的这一主张不是一个以 ABC 合同为依据基础上的答辩或反驳，而是以与 ABC 合同有牵连的 G 合同为依据提出的旨在排斥、抵消、吞并原告要求其承担违约责任的诉讼请求的一个反请求，即反诉。之所以来辨析被告的“G 合同取代 ABC 合同”到底是抗辩还是反诉，是为了弄清楚对被告的这一主张，到底由谁来承担证明责任，因为在反诉中，被告需要承担证明责任，而不是原告承担证明责任。 现在各自分析对于原告和被告是否尽到证明责任。 （一）原告需要证明被告构成违约 在诉讼早期，原告就已经提出证据证实了被

11、告在 ABC 合同约定的期限内生产了相同的产品，被告的行为违反了合同的约定，从而构成违约。被告自己在香港的报纸上所刊登的声明中也公开明确的承认自己是生产了相同的产品，在诉讼中被告对此也并不否认。在民事诉讼中，对于诉讼当事人自己承认的事实，法院应当予以认定，由此可知，被告在合同约定的期限内生产了相同的产品属实，而在原告与被告的合同中，明确规定被告在合同约定的期限内生产相同产品是违约行为。从上面的分析可以看出，原告要求被告承担违约责任的主张基于上述证据和被告的自认应该说已经得到证实，达到了证明标准，履行了证明责任。 （二）被告需要证明 G 合同已经取代了 ABC 合同 被告在证明自己的主张“G 合

12、同已经取代了 ABC 合同”时声称，自己手上没有 G 合同原件，G 合同原件在原告手中，被告向法庭提交的复印件是被告通过向香港法院提取并公证转递的。法庭因此认为，被告手中持有 G 合同又何须此麻烦手续？转而要求原告提交 G 合同原件。法庭的这种推定明显是错误的。被告通过向香港法院提交并公证转递合同原件，并不必然推出被告手中就不持有复印件，人们完全可以怀疑被告手中有复印件或原件，即使没有这种怀疑，起码不可以仅凭此就认定被告手中无合同的原件或复印件。 法庭在认定原告手上无合同原件以后，要求原告提交 G 合同原件，原告表示， G 合同原件已因先前在香港法院的诉讼而提交给了香港的代理律师，手中也无 G

13、 合同原件，法庭因此采信了被告手中无合同原件的主张并认定原告拒绝提交 G 合同原件。法院要求原告提供合同原件的要求可以理解，但法庭听了原告的解释以后，并不必然推导出原告手中就有 G 合同原件并且不提供，因为原告可能是不提供 G 合同原件，但也有可能是 G 合同原件不在原告手中。因此，由于被告提供不了足够的证据证明原告手中有 G 合同原件，因此法庭认定原告手中有 G 合同原件是错误的。 （三）结论 从上面原告和被告两方面是否尽到证明责任的分析中可以看出，原告对自己的主张已经尽到了证明责任，而被告的证明没有达到证明标准的要求，没有尽到证明责任。因此，法院应当支持原告的主张，驳回被告的主张。但让人失

14、望的是，一审法院却认定原告败诉，被告胜诉。当事人之所以会履行证明责任的最主要的动机是获得胜诉，而法院判尽到证明责任的当事人胜诉也是司法正义的体现。而在“中大案”中，尽到证明责任的原告方败诉了，而没有尽到证明责任的被告方却胜诉了，这是可悲的。从这个案件也可以看出，我国需要加强对法官自由心证的限制，法官应当有说明自己获得心证理由的说明的义务，应当建立制约法官的恣意裁判的制度，还应当加强对枉法裁判的法官制裁的措施。 最后，通过对“中大案”的分析，可以看出，证明责任中最核心的责任是说服责任，在确定了当事人的证明责任以后，达到证明标准的证明就算完成了证明责任。 在“中大案”中，原告尽到了证明责任，其证明

15、也达到了证明标准的要求，而被告在反诉中，没有尽到证明责任，其证明也达不到证明标准。据此，法院应当支持原告的主张驳回被告的主张，但由于是否达到证明标准是由法官认定的，而法官可能枉法裁判，因此才出现了尽到证明责任的原告败诉而被告胜诉的状况。由此可见，对法官的自由心证，需要作出制度的制衡，法官的自由心证，应当是有限制的自由，而不能仅靠法官的“良心” 。 注释： 天维健康产品国际有限公司与中山大学、广州绿色盈康生物工程有限公司许可销售合同纠纷一案，广东省高级人民法院民事判决书（2004）粤高法民三终字第 117 号. 江伟.民事诉讼法.北京：高等教育出版社.2007. 毕玉谦.试论民事诉讼证明上的盖然性规则.法学评论.2000（4）. 张明楷.在生活事实中发现法.法律适用.2004（6）. 张建伟.证据法要义.北京：北京大学出版社.2009.