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1、从中美比较视角看我国行政立法程序的改进摘 要 从中美比较的角度来看，当前我国行政立法程序主要存在着规定行政立法程序的立法位阶不高、立法程序的种类较少、公众无立法动议权、法律规定不具体及公众参与程度低等问题。本文针对这些问题，合理借鉴美国行政立法程序的有益经验，就提高我国行政立法程序的立法层次和公众参与程度，改进和完善我国行政立法程序提出可资借鉴的建议。 关键词 立法程序 行政立法 公众参与 作者简介：余兴凤，西南政法大学 2014 级宪法学与行政法学专业硕士研究生。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-151-02 现代国家行政机关的立法职能

2、对公民生活的影响极其广泛和深入，但同时又存在一些问题。如何有效开展行政立法活动，切实体现社会各类群体的利益，维护行政相对人或行政相关人的权益，需要行政法学界在理论与实践中进行长期探索。值得关注的是，美国独特的行政立法程序助其顺利实现了行政立法活动的目标。下文从中美比较的视角，将我国与美国的行政立法程序进行对比并展开了一系列的深入分析。 一、中美行政立法程序的比较 （一）在规制行政立法程序的方法上 美国政府机构履行的一项最重要的职能是制定规章，而怎样对规章制定活动进行规制是其首先面临的困难。对此，美国确定了通过成文法的方式对规章制定的程序进行规制，亦即美国联邦政府的行政立法程序集中规定在联邦行政

3、程序法中，此外，美国国会并没有规定更多的程序规则。 在 20 世纪末期，随着行政法规和行政规章的数量增加和地位提升，我国制定并公布了规制行政立法程序的立法法 、 行政法规制定程序条例和规章制定程序条例 。十二届全国人大三次会议首次审议修改了立法法 ，对规制行政立法程序起到一定的指导作用。除了成文法的正式规则外，我国行政立法程序中还存在着许多非正式规则。 （二）在行政立法程序的种类上 美国主要有五类立法程序，即正式程序、非正式程序、混合程序、协商程序、例外程序。比较严格的是正式程序，它只有在法律有特别规定的时候方可运用。而普遍适用的法规制定程序是非正式程序。将正式程序与非正式程序相结合，就构成了

4、混合程序，在这种程序下，可以通过同时运用口头、书面及其他类似的方法来表达各类群体的意见。协商程序通常也称为“管制谈判” ，主要是指行政立法草案由各方当事人判断协商形成。相对而言，较简易的程序是例外程序，它是指在一些法规的制定过程中，可以不适用非正式程序的某些环节甚至是全部环节。 根据行政法规制定程序条例和规章制定程序条例两部行政法规来看，我国行政立法程序大体上可分为一般程序和特殊程序两类。一般程序，是指行政立法活动要按照立项、起草、审查、决定与公布、解释与备案的程序逐步进行。特殊程序的特殊之处是行政立法活动在起草阶段应当公诸于众，广泛征求大家的意见。我国的一般程序和特殊程序程序基本上相当于美国

5、的非正式程序。 （三）在行政立法程序的主要环节上 尽管中美两国行政立法程序存在很多不同，难以进行比较，但可以以行政立法程序的主要环节为切入点，找出各自在行政立法程序中的特点和差异。 1.立法程序的启动以及立法草案的形成。美国行政立法程序的启动方式有四种：一是公众的申请；二是行政机关决定；三是国会提出要求或者建议；四是法院提出建议或者作出判决。提出行政立法草案主要有行政机关提出立法建议稿和行政机关与立法调整对象共同形成立法草案两种形式，而提出的立法草案是否形成，则又有行政机关自由裁量和与被管理者协商谈判两种方式。 在我国，启动行政立法程序的是“国务院有关部门” ，亦即享有规章制定权的行政机关所属

6、的工作部门或机构。根据规章制定程序条例第 11 条，可以知道“起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。 ”但是起草行政法规却不能有此种情形。 2.立法分析与审查。1981 年里根总统的 12291 号行政命令规定了行政立法要求分析的内容，之后管理与预算局扩大了要求分析的重点，要求在建议法规正式通告前 60 天连同建议法规，管制分析报告送管理与预算总局。 减轻公文负担 、 管制柔性法等也对立法分析进行了相关规定。 我国对行政立法的分析主要体现在行政法规制定程序条例第 16条和规章制定程序条例第 17 条中，都是要求起草单位在将送审稿报送审查时要一并提交说明和有关材料；对

7、立法的审查主要体现在行政法规制定程序条例第 17 至第 25 条和规章制定程序条例第 18 至第26 条，是对行政立法送审稿进行审查所需进行的步骤的规定，规定得相当抽象。 3.立法草案的公告或者预告、公众参与。在美国，除法定例外情况，行政立法草案或建议法规必须公布于联邦登记 。且其对通告所涉及的问题、通告标准及内容都有明确而具体的规定。关于公众参与，包括咨询、听取意见以及听证会等方式，且听证是属于正式程序的内容，听取意见包括提交书面意见和一般的听取口头意见。 而我国行政法规制定程序条例第 19 条第二款和规章制定程序条例第 15 条都是关于听取意见的规定，但对于如何公布，如何征求意见以及怎样开

8、展听证会等并没有一个确切的程序和保障。 4.行政立法的决定和公布。在恰当考虑公众提出的相关意见后，规章制定机关必须将其制定的规章公布于联邦登记 ，这是成为正式规章的必经程序。非正式程序的最后一个环节为向社会公布正式规章。 联邦行政程序法规定，必须作出一个简要的说明，并将其纳入正式规章中。该规定旨在把制定规章的根据和目的写入正式规章的序言中，体现公众参与的真实状况，并将该说明作为法院审查规章是否违宪的依据。但是如果某一规章的制定按照法律规定必须根据听证记录作出，就不需要作出相关说明。 我国行政法规制定程序条例第 26 至第 30 条及规章制定程序条例第 27 条至第 32 条对行政立法的决定和公

9、布做了相关规定，但并没有规定在公布正式规章时，要作出任何关于制定规章的根据和目的说明，公众参与并未体现到立法文件中。 二、中美行政立法程序之比较结果及分析 上述对比可看出，美国的行政立法程序是以公众参与为核心、富有多种立法种类的程序，而我国的行政立法程序中则存在着如下方面的问题： （一）在规制行政立法程序的方法上 相比而言，美国规制行政立法程序的方法比我国更有统摄力，这主要体现在规范性文件的位阶上。我国的立法存在先天性的“正式规则不足” ，非正式规则的存在使得行政立法中的复杂性和随意性并存，立法中的“制度化”程度明显偏低，极不利于提高我国行政立法质量。 （二）在行政立法程序的种类上 相对美国而

10、言，我国的行政立法程序种类较少，难以满足我国诸多行政立法活动的要求，与我国立法实践中的具体步骤不相符。且由于在行政立法的听证过程中，对怎样处理公众意见没有做出详细规定，使得公众意见的表达得不到体现，严重打击了公众参与立法的热情。 （三）在行政立法程序的四个主要环节上 与美国规章制定启动主体较为原则和广泛不同，我国享有行政立法的启动权的主体仅限于具体列举的行政机关所属的工作部门或机构，除此以外的其他任何主体均不享有行政立法的启动权。而且公民能参加起草的也只有规章的限定情形，该阶段的公众参与几乎可以说不存在。 此外，我国对行政立法的分析以及审查之规定不够具体，抽象的法律条文所具有的可操作性极弱，在

11、实践当中自然缺乏公众的有效参与，行政立法文件是否符合相关主体的切身利益可想而知。对立法草案的公布和征求意见提出了原则要求，但却缺少具体程序，没有确认公众的参与权、且没有相关的责任规定。 在行政立法的决定和公布环节，我国并没有规定在公布正式规章时，要作出任何关于制定规章的根据和目的说明，公众参与并未体现到行政立法的文件中。 三、改进和完善我国行政立法程序的建议 随着我国法治进程的加快，我国的行政立法程序有了长足的发展。但我国行政立法程序存在的问题直接反映了其在实然状况与应然状况之间存在的差距，需要我们在反思的基础上借鉴其他国家尤其是美国的先进经验，对之进行不断改进和完善。 （一）提高行政立法程序

12、的立法层次 控制和监督行政权、保障公民的合法权益，这是行政程序法的重要功能之一。但是如果只有行政机关进行自我监督，则等于人大放弃了对行政的控制。我国是一个成文法传统的国家，作为法律非正式渊源的惯例和判例对行政的监督几乎起不到什么作用。我国关于行政立法程序制度的立法可以通过两种方式，即规定在行政程序法或者单行立法中。就当下的国情而言，后者比前者更为可取。 （二）提高行政立法程序的公众参与程度 公众参与是民主的重要体现。行政立法活动中的公众参与程度直接反映了立法的民主性，其不仅能有效防止和减少行政在该立法过程中的恣意妄为，而且能切实保障社会公众尤其是行政相对人合法权益不受侵犯。 1.赋予行政相对人

13、行政立法动议权。目前我国享有行政立法动议权的仅限于行政机关自身，行政相对人只享有对行政法规提出审查建议的权利，而没有被赋予行政立法动议权。行政立法虽然是一种行政机关主导的活动，但是赋予行政相对人行政立法动议权，不仅能够有效满足我国民主立法的需要、吸纳社会公众意见和建议，还能有效保障公民尤其是行政相对人的合法权益。当然，这并不意味着行政相对人会威胁到行政机关的主导地位。行政机关对行政相对人的动议，应在积极耐心听取动议的前提下，认真考虑该行政立法动议的原因及意义，综合分析与立法相关的一切因素，作出明确而适当的答复，且尤其要注重说明其采纳或不予采纳的理由。 2.完善行政立法的公告程序。我国行政立法程

14、序中公告的限于一定范围内的行政立法草案，其中行政法规草案的公布范围更窄。我国应当建立一项行政立法公告制度，将行政立法起草前的预告、立法草案的公告都包含在内，确定公告的范围、公告的内容、公告的期间、公告的方式等，明确公告之后公众参与的具体途径，不断完善行政立法的公告程序。 3.健全行政立法听证制度。目前我国的行政立法并不受行政立法听证记录的影响，听证比较形式化，对行政立法活动发挥的作用微乎其微。对关系到重大公共利益的行政立法，应当实行案卷排他原则，必须根据听证记录制定行政立法。此外，应将听证和公开征求意见结合起来，明确在听证过程中主持人和参加人的各项权利，并具体规定听证会、座谈会、论证会等形式的

15、程序，以更好地实现公众参与听证的效果。 4.强化行政立法中公众参与的意识。首先，作为行政立法主体的行政机关方面，必须意识到公众参与对行政立法活动起到的作用，不仅应为公众参与提供良好的条件，主动听取公众的意见或建议，而且还应将行政立法的有效性与是否有公众参与、公众参与程度联系起来。其次，作为公众参与的公民、法人或其他组织方面，应充分意识到自己参与行政立法的重要性，知道不参与行政立法可能所会带来的不良后果行政立法可能会损害到自己的合法权益。 参考文献： 1毕雁英.宪政权力架构中的行政立法程序.北京：法律出版社.2010. 2应松年.行政程序法.北京：法律出版社.2009. 3于立深.行政立法过程的利益表达、意见沟通和整合.当代法学.2004（2）. 4刘晓玮、童中贤.目前我国行政决策听证的缺陷及创新思路.四川行政学院学报.2005（5）. 5曾祥华.行政立法的正当性研究.北京：中国人民公安大学出版社.2007.