地方政府房地产市场调控法律责任分析.doc

1、地方政府房地产市场调控法律责任分析摘 要 对于我国房地产市场调控政策的有效运行，地方政府 发挥着不可替代的作用；同样，房地产市场调控政策频频落空，甚至出现“逆调控”的现象，地方政府也有不可推卸的责任。规范地方政府的权力运行，加强对地方政府房地产调控权的法律规制，势在必行。本文从界定地方政府房地产市场调控权出发，通过区分调控决策责任和调控执行责任，进而对其责任构成、免责事由和责任承担方式等方面进行分析，以期促进地方政府房地产市场调控权的法律规范。 关键词 房地产市场调控 地方政府 法律责任 作者简介：卢亮，吉林大学珠海学院公共管理系助教，吉林大学南方研究院法学理论研究中心博士研究生。 中图分类号

2、：D67 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-160-03 一、 地方政府房地产市场调控权的界定 （一） 地方政府应该享有房地产市场调控权 地方政府享有房地产市场调控权是对其进行法律责任追究的前提，“有权力才有责任” 。如果仅把房地产市场调控界定为宏观调控，那么地方政府无疑不享有调控权。因为目前学界一般认为宏观调控是国家行为，并且“实施宏观调控主体，不能是地方政权，而只能是国家的最高政权” 。但是宏观调控政策必须经由地方政府的行政立法和行政执法予以落实。为此，有学者提出了“中观”调控权的概念：“鉴于宏观调控的间接性、层次性和相对性，地方的这种调控权就是一种宏观调控权，

3、但为了与中央“宏观调控权”相区别，也不妨称为“中观”或地方的调控权。 ”“地方税收调节权、地方财政投资和支出的决策权，以及地方产政策的决策权实际上是一种中观调控。 ”与“市场调控权”相关联的，地方政府在房地产市场管理活动中行使的是“微观市场监管权” ，它属于一种“经济行政权” ，可以理解为“政府行政机构在市场机制的框架内，为矫正市场失灵， ，基于法律对市场主体的经济活动以及伴随其经济活动而产生的社会问题进行的微观层面上的干预和控制活动。 ”包括房地产市场主体的准入管理、内部控制、经营管理、市场退出的监管等内容。 借由以上三个概念，房地产调控政策的运行轨迹可以这样表述：调控政策由中央政府的宏观调

4、控权发起，经由地方政府的中观调控权转化为地方性调控政策，再通过地方各级政府的微观监管权的实施最终作用于具体的房地产市场参与主体而发生效力。如果我们把房地产市场调控视为宏观调控权、中观调控权和微观监管权的连贯实施而完成的过程，那么地方政府就必然享有房地产市场的调控权，即中观调控权。 （二） 决策权与执行权：地方政府房地产市场调控的基本权能 一般来说，房地产市场调控系统由决策系统、执行系统和监督系统三部分构成。 “而如果从宏观调控权规范运作的角度来看，宏观调控权力系统也是由决策权、执行权、监督权三种相互依存、相互制约的具体权力所构成的。 ”我们也可以借此标准将房地产市场的中观调控权分解为决策权、执

5、行权、监督权三种权能，而在房地产调控政策的运行中，地方政府应该享有的是决策权和执行权。 地方政府享有市场调控决策权的现实基础是房地产市场的区域差异化发展和保持已有的行政权力间地域竞争的必要性。房地产市场是典型的区域性市场。 “房屋立足于土地，本身不可移动，就其所占土地而言具有排他性，不同地区的住房不可任意流动或者相互平抑价格，具有一定的地域垄断性。 ”房地产市场发展的地域不平衡特性，要求地方政府必须对其管辖范围内可能关涉宏观房地产经济的市场问题拥有调控决策权。另外，实行分税制以后，中央与地方，地方与地方之间的在经济领域形成了竞争关系。 地方政府是中央宏观调控政策的重要执行主体。同时，地方政府也

6、是自身调控决策的执行主体。这种执行权在内容和实施方式上区别于中央政府职能部门的宏观调控政策执行权，更接近于“微观市场监管权” 。更多的是直接作用于市场主体和交易活动，属于“微观市场监管权”所涉及惯常性执法内容以外的特殊性、短期性内容。 正是由于在房地产市场调控权的配置中，地方政府的拥有双重权能，使地方政府极有可能“脱离”或“架空”宏观调控权的指挥，造成另一种更为严重的“政府失灵” 。对地方政府在调控权行使中的责任设置和追究就显得尤为重要。 二、地方政府房地产市场调控的法律责任 （一）概念与类型 法律责任是法律规则的构成要素，是法律运行不可分割的组成部分，对权利侵害的救济，对义务违反的制裁无不以

7、法律责任的存在为前提。地方政府在房地产市场调控中承担的法律责任，从法理上的法律责任概念分析，即是由于地方政府没有履行或者没有适当履行其“第一性”的“法定义务”或者“约定义务”而由“法律强制”其必须加以履行的以“补救”或“报偿”为特色的“第二性法律义务” 。 以前文对市场调控法律关系的分类为依据，笔者将地方政府承担的市场调控法律责任分为两大类：一类是调控决策法律责任，另一类是调控政策执行法律责任。第一类法律责任无论理解为一般意义上的宏观调控法律责任还是看作是一类特殊的“中观调控”法律责任，本质上仍是政府抽象行政行为的法律责任。 “我国正在尝试接近违宪审查机制、建立各种领导责任追究制度。并在加人

8、WTO 议定书中承诺，将实施与 WTO 有关的法律、法规的任何行政行为都纳人司法审查，建立抽象行政行为诉讼制度不应再存在观念和技术性的障碍。 ”房地产市场调控决策和执行行为都应当纳人法律责任体系中，特别是为实现宏观调控目标而实施的各种抽象行政行为和具体行政行为都应通过行政问责和法律诉讼，使相应的行政机关和责任人承担调控法律责任。 第二类法律责任更接近“微观市场监管”或者一般意义上的“市场管理”的具体行政行为所承担的责任。调控政策执行与微观市场管理两者存在重合的部分，因为市场监管行为即可能产生一般的市场秩序维护效果，也会对市场资源的配置和价格的波动产生直接影响，产生调控效果。在房地产市场调控过程

9、中，特别涉及土地、财政、税收、保障性住房等调控领域时，地方政府参与到调控政策的决策环节，也成为调控政策执行的重要主体。正是这种双重角色决定了其承担的法律责任的多样性。 从目前的立法情况来看，对于房地产市场调控决策法律责任，学者们普遍呼吁通过制定宏观调控法来予以确立，但地方政府在房地产市场调控中的决策是否由宏观调控法来调整还未有定论。就地方政府在房地产市场决策执行中的法律责任，经由上面的分析我们可以参照相关行政法和市场管理法来确认，例如城市房地产管理法 、 土地管理法 、 行政监察法 、 公务员法 、 违反土地管理规定行为处分办法等，但从对一般住房的消费者的住房权保护，特别是对中低收入住房困难家

10、庭的住房权的保障和救济角度看，应尽快制定住房保障法 ， “在住房保障法的制定过程中，明确保障性住房建设责任的主体是政府，并建立相应的监督机制和责任追究机制。 ” （二）归责与免责 1.追责主体。从房地产调控权监督的视角看，对地方政府在房地产市场调控决策中的法律责任，理论上可以由全国人大、中央政府、地方人大和最高法院来追究，即通过最高权力机关监督，行政机关内部问责，立法机关监督和司法机关审查来实施，但目前通过最高权力机关监督即违宪审查来对地方政府的调控决策监督还缺乏直接的制度保障，而最高法院的“能动司法”审查在实践中还缺乏相关的权能支撑，也不易实施。而对地方政府调控政策执行中的法律责任，参照微观

11、市场监管行为的法律责任追究可以参照相关的市场管理法，由政府和法院来直接追究。另外，方政府在调控中应该同时履行社会保障义务，所以公民和特殊社会群体（住房保障对象）也可以成为地方政府市场调控决策责任和执行责任的追责主体。 2.责任构成要件： （1）责任法定，学界普遍呼吁修订宪法 、 公务员法 、制定宏观调控权法和住宅保障法也是为对地方政府市场调控和监管行为追责确定法律依据。 （2）违反法定义务：地方政府行使地方立法权和行政执法权，同时要履行遵照宏观调控政策指引实体性义务和遵守立法及执法程序的程序性义务。表现形式：一是不作为，行政立法不作为与执法不作为；二是越权，在法律和调控政策授权以外行使行政立法

12、权和执法权；三是滥用权力，违反法定程序实施的行为。 （3）造成房地产资源严重浪费、公民财产严重损失及严重影响社会正常生产、生活等严重后果。 3.免责事由： （1）中央调控政策本身违法；或前后矛盾。 （2）中央调控政变化过于频繁，未给予地方政府合理的调整和执行时间。 （3）不可抗力。 （三）责任承担方式 1. 调控决策法律责任。中央宏观调控政策的具体实施首先就要通过地方政府的地方行政立法权将中央宏观调控政策的内容地方化，具体化，制定地方调控实施政策，从而对本行政辖区内的区域市场进行调控。当地方政府不履行地方调控决策权来贯彻中央宏观调控政策，或者地方政府滥用决策权违反中央调控目标，甚至制定与其内容

13、冲突的地方政策，则地方政府应承担相应的地方调控决策法律责任，具体类型和形式如下：（1）行政法律责任。根据中华人民共和国宪法 （简称宪法 ）和中华人民共和国立法法的基本原则和规定，当地方政府不履行调控权或不当、违反履行调控权时，可以：一是强制履职，即限期制定地方调控政策；二是强制整改，撤销错误的决策，使之无效，对违背宪法、法律、中央调控政策的内容予以纠正；三是行政处分，根据中华人民共和国公务员法对直接责任人给予行政处分，要求其引咎辞职或强制离职；四是人大弹劾，根据宪法第 101 条规定，地方各级人民代表大会有权罢免本级人民政府的正、副行政首长。 （2）社会保障法律责任，主要是住房保障法律责任。依

14、据联合国经济、社会和文化权利国际公约第十一条的规定，我国政府对人民的住房权利的保障是一项法定义务。同时因为保障性住房建设会直接影响住宅土地供应量并间接影响周边住宅价格，所以保障性住房建设对于抑制部分地区房价过快上涨也将具有重要的影响，将保障性住房视为房地产调控的一种手段也未尝不可。在调控决策责任方面承担的就是不履行住房保障政策制定义务所要承担的责任，具体形式：一是制定保障性住房建设政策和实施方案；二是对住房保障对象因政策制定原因导致的延期获得保障性住房而给予相应住房补贴。 （3）刑事法律责任。地方政府行政行为，包括抽象行政行为和具体行政行为都越来越多的受到地方利益集团的干涉和侵蚀。在房地产领域

15、，开发商和地方政府共同“做空”中央房地产市场调控政策的可能性不能排除。因此，出于地方政府自身利益考虑和地方利益集团影响，地方政府在房地产市场地方调控决策制定中的不作为甚至乱作为，可能涉及刑法上规定的渎职类犯罪中的滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊罪 ；但鉴于法律规定的比较笼统，又没有司法先例，建议最高法以司法解释的方式将地方政府工作人员在房地产市场调控中的决策不作为和乱作为行为分别纳入到以上三个罪名中，另外如果在决策过程中，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，就可能涉嫌受贿罪。 2. 调控政策执行法律责任。地方政府在执行中央调控政策过程中，包括对地方调控政策的执行中，造成行政相

16、对人的人身及财产损害，应承担的法律责任。这种责任可能由于合法执行调控政策的行为，也可能来源于调控政策执行过程中的违法行为。 （1）行政法律责任。一是撤销错误行政行为；二是对责任人给予行政处分； 三是国家赔偿。包括行政赔偿责任和行政补偿责任，前者是执行调控政策过程中实施了违法行为而侵害行政相对人权益并造成损害而承担的赔偿责任，而后者是调控政策执行过程中的合法行为给相对人所造成的特别损失而承担的补偿责任。两种责任都是基于房地产市场调控政策执行而产生的市场管理行为。 （2）社会保障法律责任。以住房保障法律责任为主，如因保障性住房建设过程中出现“权力寻租”行为以及以虚假信息骗取保障性住房分配资格的行为

17、给住房保障对象的住房利益造成损害，则应给予相应的补偿和保障性住房优先权。 “住房保障法应当着重规定住宅权保障中的责任追究机制和住宅权的司法救济途径。通过行政处罚乃至刑事处罚的方式对失责的责任主体及其工作人员进行追究，并允许住宅权受到侵害的特殊需求群体以司法途径维护其权益，从而使住宅权成为一个可诉的权利。 ” （3）刑事法律责任。根据刑法相关规定，在房地产调控政策执行过程中，在具体的市场管理行为中，地方政府及其工作人员的违法行为主要涉嫌贪污罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊罪和受贿罪。 三、结语 综上所述，地方政府对房地产市场调控的法律责任是一种复合责任，是对地方房地产市场经济管理责任，对中央

18、政府的政治行政责任、对地方公众的社会保障责任的综合性的法律确认和强制追究。目前首要的是通过完善行政法、经济法、社会保障法和刑法的相关规定来共同规范政府调控行为，尤其通过法律责任的追究实现社会个体和公共利益保障和救济。当然，我们更希望能够将中央政府和各级地方政府的市场调控权和调控行为纳入到宪法规范中，上升到宪法责任的高度，这是法治经济、法治社会和法治国家发展的必然选择。 注释： 本文中的“地方政府”特指享有地方行政立法权，可以制定地方性行政规章的省、自治区、直辖市和较大市的人民政府。 姚建宗.法理学一般法律科学.中国政法大学出版社.2006.207. 中华人民共和国刑法第三百九十七条. 中华人民

19、共和国刑法第三百八十五条. 违反土地管理规定行为处分办法监察部，人力资源和社会保障部，国土资源部 2008 年 6 月 1 日实施。 中华人民共和国刑法第三百八十二条；第三百九十七条；第四百一十条；第三百八十五条. 参考文献： 1张守文.宏观调控权的法律解析.北京大学学报：哲学社会科学版.2001（3）. 2史际春、肖竹.论分权、法治的宏观调控.中国法学.2006（4）. 3邢会强.宏观调控权运行的法律问题.北京：北京大学出版社.2004. 4马英娟.监管的语义辨析.法学杂志.2005（5）. 5张辉：宏观调控执行权的法律解析.经济法论丛.2013（1）. 6任兴洲，等.中国住房市场调控与政策.中国发展出版社.2013. 7史际春、肖竹.论分权、法治的宏观调控.中国法学.2006（4）. 8金俭、朱颂、李?t 恒.论保障性住房建设中的政府法律责任.现代城市研究.2010（9）.