反家庭暴力立法之我见.doc

1、反家庭暴力立法之我见摘 要 家庭暴力不仅损害受害人的身心健康，而且严重影响家庭的和睦和社会和谐，是诱发违法犯罪的一种原因，已成为各界关注的热点社会问题。近年来，家庭暴力的发生呈明显增长趋势，且造成的后果也日趋严重，手段也更加的多样化。2001 年婚姻法修改后首次将家庭暴力问题纳入到法律中，从国家基本法的高度明确“禁止家庭暴力” ，体现出家庭暴力问题不再只局限于“家务事” ，也表明了我国对家暴现象频繁发生的高度重视。但是对家庭暴力没有一套完整的处遇配置措施，也没有一部专门针对家庭暴力的法律，实践中可操作性欠缺。2014 年 8 月 17 日，深圳举行了深圳反家庭暴力立法研讨会，将深圳经济特区针对

2、家暴的专门立法推向高潮。 关键词 家庭暴力 性暴力 经济暴力 家庭成员 作者简介：房玉，深圳大学法学院，研究方向：刑法学。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-258-02 2001 年修订的婚姻法第四十三条规定，对于实施家庭暴力或虐待家庭成员的，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会及所在单位应当进行劝阻和调解。 对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当进行劝阻，公安机关应当予以制止。实施了家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关依法给予行政处罚。笔者认为， 婚姻法关于家暴的处遇依然可操作性不强。自

3、此，全国多个省市展开了关于反家庭暴力的立法工作，目前全国已经有 29 个省市出台了专门针对家庭暴力的相关政策或法规。为了维护深圳经济特区的社会和谐稳定，促进社会整体健康发展，深圳经济特区反家庭暴力立法也受到了各界的高度重视。 一、 深圳经济特区反家庭暴力条例（草案） 2014 年深圳市妇女联合会同深圳大学合作进行的一项社会调查显示 ，55.5%的受访人曾经有过遭受家庭暴力的经历，恶性家庭暴力个案频发。因此，制定一部深圳经济特区反家庭暴力条例刻不容缓。可喜的是，深圳特区反家暴立法早已纳入市立法计划，引起了社会各界的高度关注。2014 年 8 月 17 日，在深圳举办了反家庭暴力立法的研讨会，会上

4、来自北京、上海、香港等几十位各界专家学者对深圳市妇联草拟的深圳经济特区反家庭暴力条例（草案） （以下简称为草案）进行了热烈的讨论。 草案在很多方面具有创新点，如对家庭暴力概念的概括式和列举式结合的阐述，对家庭成员进行了详细的界定，分条强调明确了公安机关、社区居委会、家庭暴力防护机构、政府、新闻媒体等的相关职责，提出了家庭事务专员的设立，注重对未成年人进行特殊保护，提出了首问负责制和对家庭暴力具有相关职责单位和个人的强制报告义务，提出了家庭暴力导致监护权的变更问题和事后回访制度。这些措施有利于家庭暴力的减少和促进家庭和睦，有利于对家庭暴力发生后及时进行处理。 二、反家庭暴力立法之我见 深圳经济特

5、区反家庭暴力条例（草案） 由深圳市妇女联合会发起进行拟定，花费了大量的时间和精力，具有非常重要的探讨价值，为深圳经济特区反家庭暴力条例的尽早顺利出台做了充实的基础铺垫，但是在制定修改过程中也遇到了些许困惑问题，笔者就此浅谈对深圳经济特区反家庭暴力立法的几点看法。 （一）立法名称 深圳经济特区的反家庭暴力立法草案拟定的条例名称为深圳经济特区反家庭暴力条例 。关于该条例的名称，草案也进行了多次的修改。笔者认为， “反”字一词的使用欠妥当，也不是法律意义上的专业术语。浙江省针对家庭暴力的法规为浙江省预防和制止家庭暴力条例 ，笔者认为具有借鉴意义。经济特区立法应当展现自己的特色，笔者建议将条例名称改为

6、深圳经济特区预防和治理家庭暴力条例 ，预防为主，治理为辅，防治结合效果会更好。并且， “治理”一词要优于“制止” ，治理旨在消除根源，而制止只是对当时的暴力行为的一种暂时性阻止措施，无法从根源上对家暴行为进行整改。因为关于制定针对家庭暴力的法律目标是多重的，既要“防暴”又要“治暴” 。建议强化社会干预机制的积极预防、早期介入，与司法行政干预的惩罚措施相结合。 （二）家庭暴力的概念探讨 虽然不少省市制定了反家庭暴力的政策或法规，但是对家庭暴力的范围都没有进行一个确切的界定，只是一笔带过， 婚姻法也没有对家庭暴力概念进行详细的阐述。深圳家暴立法草案中对家庭暴力的概念进行了详细的解释，采用总括式和列

7、举式的形式，将家庭暴力定义为：“指行为人对其家庭成员实施的身体、精神、性、经济等方面的伤害行为。 “又分成六款分别进行列举，本文在此不进行赘述。 对于性暴力是否应当纳入到家庭暴力的范围中的问题，各学者也存在不同的观点。据调查显示，深圳 4-10%的配偶之间存在不同形式的性暴力，一年发生的次数大多在 1-2 次。有学者认为，对家庭暴力的定义范围应当收窄，应当回到最高人民法院的司法解释，即家庭暴力指行为人采取殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他的手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。但是，从全国其他已经出台家暴专门立法的各省各地区来看，最高人民法院关于家庭暴力内容的司法解

8、释略显保守，目前有部分地区的家暴立法已经扩大到了性暴力。笔者支持将性暴力纳入到家暴范围。 经济暴力是否应属于家暴范围属于争议比较大的问题。2008 年由最高人民法院中国应用法学研究所出台的涉及家庭暴力婚姻案件审理指南中，将家庭暴力分为四类，即身体暴力、性暴力、精神暴力以及经济控制，并规定经济控制指加害人采用对夫妻共同财产和家庭收支状况进行严格控制的手段，摧毁受害人自尊心、自信心及自我价值感，从而达到控制受害人的目的。在境外，已经有部分国家将经济控制作为家庭暴力内容之一。如：南非定义的是“经济虐待” ，澳大利亚采用的是“过度支配占有、隔离孤立和剥夺物质与经济资源” 。但是指南不能作为裁判的依据。

9、有学者认为，经济控制称为家庭暴力过于超前，但是在现实中这种情况却屡屡发生。笔者认为，经济暴力应当作为家庭暴力的一种。在家庭关系中，对家庭经济占有支配地位的一方，如果对家庭成员长期进行经济封锁，没有或者不够钱财容易导致家庭成员的活动处处受限，容易致使其情绪低落，长此以往容易对其精神产生损害。因此，笔者支持将经济暴力纳入家庭暴力范围。 （三）家庭成员的认定 草案中的“家庭成员” ，不仅包括基于婚姻关系、血缘关系、收养关系、抚养关系等传统意义上的家庭成员，而且将同居关系、前配偶、前同居关系者也纳入到家庭成员的范围内。 在立法过程中有关家庭成员的范围争论非常大，如：除了现有家庭成员，前配、同居、恋爱关

10、系是否可以包含其中？在国外，家庭成员是一大类，包括同居的伙伴、未婚同居，还有离异后又同居，还有民事伴侣，以及亲密关系的，包括浪漫的约会关系，其他的亲密关系，甚至有的国家已经扩大到同性恋，跨性别和双性恋，订婚、约会关系等都适用。对于家庭成员的界定，草案在修改中也进行过数次讨论。草案曾将“恋爱关系“纳入到家庭成员中，几经修改又删除。首先，恋爱关系在现实生活中难以认定，也会极大扩宽适用对象。准用条款“具有同居以及曾经有过配偶、同居关系之间的暴力行为，适用本条例的有关规定。 ”将同居关系、前配偶、前同居者囊括于家庭成员范围内。 但是这与广东省高院的人身安全保护令的适用范围相冲突，广东省高级人民法院人身

11、安全保护裁定适用指引对于家暴的定义，仅指发生在夫妻、父母、子女等传统意义的家庭成员之间的。如果条例扩大至同居、前配偶、前同居者的关系，则在适用人身安全保护令的问题上存在疑问。虽然如今的同居关系较为常见，同居时发生暴力行为的情况也时有发生，但是将同居、前配偶、前同居关系涵盖于家庭成员中，笔者仍旧认为欠妥当。一方面，若将同居、前配偶、前同居者以家庭成员看待，大大突破了民众的传统认知范围，势必对既定的法律婚姻产生一定的影响，不利于维护既定的婚姻状态和婚姻家庭的和谐稳定。另一方面，我国是人口大国，将同居、前配偶、前同居者视为家庭成员，极大地扩大了适用对象，这对于公安机关、家庭暴力防护机构等对家暴负有职

12、责的部门来讲，工作量太大，不切实际。 （四）家庭暴力庇护及庇护费用问题 家庭暴力庇护中心的设立可以有两种方式，第一种是直接由各政府主办，以政府购买服务的形式，由专业的家庭暴力防护机构管理和操作具体事项。第二种是直接由政府出面设立。家庭暴力庇护中心的职能应当区别于救助站，只针对家庭暴力问题展开工作。对于家庭暴力庇护费用问题，草案规定受害人在家庭暴力庇护中心所需的费用应当由施暴者承担。在实际中，如果发生施暴者无正当理由拒不支付庇护费用的情况，建议由庇护中心先行垫付，然后由庇护中心通过民事诉讼程序对施暴人进行追索。这一做法虽然有利于对施暴者进行经济上的惩罚，但同时也面临一个问题：如果夫妻双方不离婚，

13、那么还将涉及如何区分夫妻共同财产和施暴者的个人财产的处置问题。深圳市中级人民法院在起草制定的深圳市中级人民法院家事纠纷案件审判规程中明确规定了家事案件财产申报制度，指引家事案件当事人如实填写家庭财产情况，并对有证据显示故意隐瞒财产的一方责以少分或者不分隐匿财产的不利后果。这一做法对于家庭暴力庇护费用的支付问题具有借鉴意义。 （五）家庭暴力证据的收集 家庭暴力具有隐蔽性、取证难、证据认定难的特点，一部分原因是因为多数受害者采取隐忍的态度，没有及时报案，没有及时做伤情鉴定，认为“家丑不可外扬” 。有一部分学者建议应当将家暴举证责任进行倒置，让施暴者承担未曾实施过家庭暴力的证明。但是该做法与民诉法举

14、证责任倒置规定有冲突，并且地方立法也无权规定证据制度。草案对该项内容也是几经修改，几经添加删除。建议社区加强对家庭暴力问题的宣传和咨询，指导受害人如何收集证据，维护自身的合法权益。另外，公安机关对家暴投诉的接警记录，社区居委会、妇联对家暴投诉的接待记录，家庭暴力庇护中心的庇护记录等均应当妥善保管，必要时或许能够作为证据使用。 综上，笔者认为，深圳经济特区立法，一方面须在借鉴国内外先进做法的基础上，打造本特区特色，另一方面须迎合国家发展潮流，立足于基本国情，与国家的反家庭暴力法相一致，不能为了创新而创新。毕竟深圳特区立法属于地方立法，立法权限受限。对于地方立法，建议应当结合实际，高度重视对家庭暴力的早期预防教育，预防为主，惩罚为辅，构建一个刑事、民事一体化的综合性多机合作的工作机制。加强公权力介入的力量，明确各单位的职责权限。不需要太多空话、套话，否则易使受害人投诉无门，或者门太多而不知道该开启哪一扇。对于家庭暴力的处遇，应当制定一套简单明晰的流程，指导受害人如何一步步维护自身合法权益。随着全社会对家庭暴力问题的不断深入探讨研究，相信通过社会各界的齐心努力，家庭暴力现象一定会得到有效的遏制。 参考文献： 1张珊珊，等.关注家庭暴力案件.扬子晚报.2001.11.5. 2马原.坚决制止和消除对妇女的暴力.人民法院出版社.1997. 3郝艳梅.重新审视家庭暴力.前沿.2001（9）.