房地产抵押背后的法律风险因素及案例分析.doc

1、房地产抵押背后的法律风险因素及案例分析摘要通过对影响房地产抵押过程中出现的法律风险因素进行分析，并剖析在实际工作中遇到的房地产抵押贷款法律风险案例，最后建议在实际工作中要重视贷前调研并实时关注抵押物、完善抵押贷款管理规则制度、增加保证担保的方式等。 关键词房地产抵押；法律风险；案例 DOI10.13939/ki.zgsc.2015.25.117 1 房地产抵押过程中出现法律风险的影响因素 1.1 抵押物确认中的影响因素 （1）抵押人权利的确认。 物权法规定，抵押人在借款关系中无论是借款人还是第三人，其提供的抵押物必须拥有处分权才能设定抵押权，否则将导致抵押无效而出现没有担保的风险。 （2）法定

2、优先权的确认。房地产抵押执行过程中经常涉及抵押权和建设工程价款优先受偿权的问题。我国物权法制定过程中理论界对优先权所下的定义是：“特定的债权人依据法律的规定而享有的就债务人的总财产或特定财产（动产或不动产）优先于其他债权人受清偿的权利。 ”因此，商业银行在以房地产为抵押物发放贷款前，应调查核实是否存在法定优先权的情形。 1.2 抵押物登记确认中的影响因素 银行在办理房地产抵押登记时必须重视抵押登记的风险防范，把潜在风险和纠纷降到更低，减少日后纠纷的产生，在办理过程中应切实注意以下环节：一是不能以不得抵押、产权不清甚至产权丧失的房屋建筑物作为抵押登记；二是同一房地产不能重复抵押登记，重复抵押不符

3、合财产所有权的原理，违背了抵押担保债权实现的宗旨；三是抵押合同变更和终止，必须按规定办理抵押变更或注销登记；四是抵押权人应与抵押人一同到抵押登记部门办理抵押登记手续，领取房地产他项权利书并妥善保管和使用；五是要对抵押登记内容与抵押合同进行审核，防止虚假抵押登记或因登记机关工作失误造成抵押登记无效。 1.3 抵押权实现中的影响因素 （1）房地产抵押权实现所符合的条件。房地产抵押权的实现是抵押权效力的集中表现。贷款银行在依法行使房地产抵押权时，房地产抵押权的实现有以下五种情况：一是当以房地产担保的债权由于履行期满而未受清偿，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；二是抵押期间债务人被宣告解散或破

4、产的；三是抵押人死亡而无继承人或继承人放弃继承、继承人拒绝履行偿还债务义务的；四是抵押人违反法律规定，擅自处分抵押房地产的；五是抵押合同约定的其他情况（如可能影响抵押人履行或承担期相应责任、义务的各种事件）出现时，抵押权人即可实行其抵押权，以房地产的交换价值来满足债权。 （2）房地产抵押权实现所符合的方式。 物权法增加了“当事人可以约定实现担保物权的情形”的内容，扩展了贷款银行行使担保物权的条件。因此，银行在与抵押人约定担保物权条款时，可以将有关违约情况作为实现担保物权的情形，保障银行债权的安全。 （3）房地产抵押权行使中应注意的法律问题。银行在行使抵押权时，除必须要符合规定的条件和方式以外，

5、在具体操作过程中还应注意遵守有关法律法规：银行在与抵押人协议处置抵押物时，当抵押的房地产为共有或者出租的，应当对共有人或承租人下达书面通知，同等条件下共有人或承租人依法享有优先购买权；抵押人以土地使用权设定抵押的，在实现抵押权时，银行未经法定程序不得擅自改变土地的性质和原有用途，原以划拨方式取得土地使用权的，应依法以处分土地使用权所得价款缴纳土地出让金后才能用于实现抵押权的优先受偿；抵押人原以土地使用权连同地上建筑物和附着物，包括新增房屋一并设定抵押的，地上建筑物和附着物不属于抵押物，虽然可依法一并处置，但银行对建筑物、附着物价款的处置无优先受偿权；抵押人在房地产抵押物上设定多个抵押权时，各抵

6、押权人应当按照抵押登记的先后顺序受偿，后一顺序的抵押人只能在前一顺序的质押权人优先受偿后，对剩余部分的价值进行受偿，如果抵押登记的顺序不分先后，则按照各抵押权人的债券比例进行清偿。 （4）房地产抵押权实现的及时性。依据合同法对违约责任的规定，对于借款合同、抵押合同，当债务人、担保人出现违约时，银行可宣布合同提前到期、或可提前中止合同履行归还贷款的条款。当债务人出现严重违约行为或恶意逃废银行债务行为时，银行可依据合同约定提前终止合同收回贷款，及时行使房地产抵押权。在物权法实行后，银行可在双方没有就抵押权实现方式达成协议时，直接向法院申请拍卖、变卖抵押财产，便于银行提高效率，防止不良的贷款出现。

7、2 房地产抵押贷款法律风险的案例分析 2.1 案例 某信用社发放一笔个人抵押贷款，期限一年，以借款人的门面房抵押担保，该门面房地理位置优越，被认为变现容易。但是，贷款尚未到期，该抵押的门面房被法院资产保全。经核实，是一起民事案件涉及该抵押房产：女借款人身份系婚外情第三者，且有一孩子，购房款来源是其情夫通过银行卡转账购买。情夫原配从国外回来后，提供足够证据证明该房产是其丈夫用夫妻共有财产购买，第三者系非法所得。因此，原配将第三者（借款人）起诉至法院，法院判决原配胜诉，鉴于房产在信用社抵押，原配申请了资产保全。 贷款到期后，信用社向借款人追索债权，要求其归还信用社贷款，借款人虽然入股和别人合伙做生

8、意，但却因生意不景气而回款无望。另外，借款人平时只负责在家带孩子，其本人也没有还款能力，尤其是被原配起诉后，情绪波动加大，更加不配合归还贷款。信用社将其起诉至法院，借款人拒不在送达传票上签字，法院只好采取公告送达，信用社被迫卷入案件纠纷中。信用社作为无过错方尽管在法院判决中胜诉，但其抵押权的实现是颇费周折。 2.2 分析 该案件是一起轻视第一还款来源，对房地产抵押物权利没有进行详尽的调查，没有对抵押物的权利进行确认，只重视第二还款来源，且因第二还款来源引发法律纠纷导致不良贷款的典型案例。一是银行没有对抵押物的抵押权进行详实确认。商业银行在房地产抵押权确认过程中应要求抵押人提供房地产抵押物的权利

9、证明，该案例中的客户经理在调查贷款时，并没有对该抵押物进行详尽的了解，过度依赖于抵押物的足值、易变现，认为只要抵押物足值、易变现，贷款就没有风险，因此放松了对借款人人品、借款资格、个人身份的审查，忽视了对第一还款来源的详尽调查，导致出现民事纠纷时给自己带来不必要的麻烦。二是借款人提供的抵押物是否具有抵押法律担保效力或效力存在争议。 物权法中规定，抵押人在借款关系中无论是借款人还是第三人，提供的抵押物必须有处分权才能设定抵押权。案例中的女借款人在表面上有该抵押物（门面房）的处分权，但实质上购房款的来源是其情夫通过银行卡转账而购买获得，房产是原配夫妻共有财产购买，第三者系非法所得，也就是说该女借款

10、人对该抵押物（门面房）的处分权存在争议。女借款人用物化房产的他人资金与信用社设定的民事抵押贷款合同，尽管资金来源不明，但是房屋产权明晰，信用社在贷款过程中为无过错方，抵押担保视为有效，拍卖所得不影响优先受偿，信用社可以优先享受赔偿权利。因此，在充分保护原告享有物权的前提下，女借款人所得资金物化了的房产应当优先偿还信用社。三是没有对房地产抵押实现的方式进行补充完善。该案件中信贷管理人员过度依赖于抵押物的足值和易变现，也对第一还款来源过度依赖，且因还款来源引发法律纠纷，从而导致贷款长期无法归还，信用社不得不卷入案件诉讼的案例。信贷管理人员在与抵押人约定担保物权条款时，没有完善“实现担保物权的情形”

11、 ，没有切实保障信用社的债权安全。 3 防范房产抵押贷款背后法律风险的对策 第一，认真审核贷款材料，实时关注抵押物状况。贷前调查是信贷业务的第一道“过滤网” ，对防范信贷风险起到未雨绸缪、防微杜渐的作用。首先，要对借款人的身份、人品及家庭成员状况进行详实的了解，注重借款人的道德品质，了解其资金来源，是不是正当、合法收入，是否存在资金来源不明或者洗钱等情况；其次，严格抵押物准人制度，审慎选择抵押物并合理确定抵押期限和抵押率，防止非法、无效或者有纠纷的房屋产权证作为抵押物。最后，关注抵押物状况，注意防范抵押物带有过多的交易限制性条件等。 第二，进一步完善抵押贷款管理规则制度。商业银行要充分测算抵押

12、房产的抵押值，审查抵押房产是否列入拆迁范围、是否是经济适用房及是否有其他不稳定或者非法因素等；同时对抵押率进行科学的分类，按不同抵押物及其变现能力确定抵押率。对抵押率的计算方式进行调整，根据土地使用权的性质、房产通用性、房屋结构、房龄及抵押年限等设定不同的分值，对容易变现和不容易变现的抵押物设置差别化抵押率。 第三，贷后加强抵押物的监管力度。信贷管理人员要将抵押物的日常监管作为贷后管理工作中的重要环节。一是及时对所抵押资产进行清查，调查抵押物的现状、担保情况等，同时监督借款人的重大行为。二是建立与规划、城建、房管、国土、工商等政府职能部门的定期联系机制，及时了解抵押物是否存在缺陷、变动、重复抵押等情况。三是在贷款发生不良时，及时要求企业提供足额担保或向法院起诉，进行诉前保全。 第四，增加保证担保的方式。抵押房产因民事或其他原因发生变化时，抵押人或其他债权人有可能提出抗辩、抵押权实现过程较为困难等，因此银行可以要求借款人另行提供保证担保，并在保证担保的条件中作出明确约定。