1、汉代的指导性案例从唐代的第一本判词集向前追溯，直到西周的第一篇判词，中间相隔了一千多年。这一千多年是中国判词史的空白期：真正的判词一篇也没有留下。 但在这个时期，中国司法界出了一件改天换地的大事：“引经入法” 。就是规定当法官判案遇到法律难题时，应从儒家的经典中找依据来断案。所谓的经即礼、易、诗、书、春秋五种儒家经典。董仲舒，汉代的大儒，也是中国历史上极具争议的关键人物，就是这场运动的倡导者。在儒家的经典中， 春秋一书是孔子亲自撰写的，加之董仲舒本人是治春秋的大家，所以“引经入法”又称“春秋决狱” 。 汉武帝很信任董仲舒。史书记载，每当遇到疑难案件时，汉武帝就派廷尉张汤去他那里咨询法律意见。廷
2、尉是汉代最高的司法官，相当于今天的最高法院院长。这个过程就是皇帝派最高法院院长去一个大学者家里咨询疑难案件的法律意见。董仲舒每次都根据儒家经典的理论作出回答，就像上期我们聊的那个案子。张汤根据董仲舒的回答编了一本书春秋决狱 ，一共有二百三十二条。可惜这本书后来失传了，只留下了五条判语。这期我要说的就是这五条判语。 这些判语算什么呢？实判吗？差不多。张汤是古代著名的司法官，这些判语如果没有实际遵照执行，恐怕不会被他编纂成书，所以差不多是实判。但实际判词是写成这样吗？不太清楚汉代的情况。据我看来，最接近的就是今天的指导性案例了。所以，我们就叫它汉代的指导性案例吧！ 例：甲无子，拾道旁弃儿乙养之以为
3、子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？仲舒断曰：“甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之？诗云：螟蛉有子，蜾赢负之。 春秋之义，父为子隐，甲宜匿乙。诏不当坐。 ” 翻译：“甲没有儿子，在路边捡了乙当成儿子来养。乙成年之后犯了杀人罪，告诉了甲。甲将乙藏了起来。甲该当何罪？” 董仲舒判决：“甲没有儿子，收养了乙来抚养，虽然不是亲生，但谁能替他呢？诗经云：螟蛉有子，蜾赢负之。 春秋大义，父为子隐。甲应当藏乙。无罪。 ” 论语?子路中记载，有人对孔子说：我家乡的正直人，父亲偷了羊，儿子告发他。孔子回答道：我家乡的正直观念与此不同。父亲为儿子隐瞒，儿子为父亲隐瞒，正直就在其中了。由此儒家发展
4、出“亲亲相隐”的观念。董仲舒在这个案件中根据论语的观念要求适用“亲亲相隐” ，判决隐匿了自己儿子的甲无罪。 但由于甲乙是养父子，并非亲生，又出现一个法律难点：养子能适用这个规则吗？董仲舒又引用诗经中“螟蛉有子，蜾赢负之”的诗句证明自然界也有养子这种关系，收养关系是自然而然的，是天地所允许的，是道法自然的一种表现，所以收养关系完全可以适用“亲亲相隐”的规定。 看！这就是“引经入法” ，这就是“春秋决狱” 。 儒法之争贯穿于整个古代社会。以儒家思想治国还是以法家思想治国，一直争论不休。汉武帝独尊儒术之后，儒家取得了胜利，但法家也没有消失。 “外儒内法” （汉宣帝语）反而成了中国皇帝通用的策略。这不
5、是因为皇帝们虚伪，挂羊头卖狗肉，而是因为儒法各有优势。儒家擅长宏观理念、大政方针、总体治理等；法家擅长微观技术，办具体事务，完成具体目标等。治国，可以说一个都离不了。 打个比方，儒家就像唐僧，法家就像孙悟空。降妖除怪都得靠孙悟空，靠唐僧念经不行。但没有唐僧，最后孙悟空肯定要大闹天宫。有了唐僧，孙悟空才能走上西天取经的正途。国家办具体事得靠法家的手段，儒生办具体事情多半只会空谈。但法家缺乏全局观念，往往一叶障目，不见泰山。靠法家治国的秦国，虽扫平六国如风卷残云，变成秦朝之后却仅维持了十五年就被推翻，足以证明法家治国的短处。国家的根还是要扎在儒家的宏观理念之上，才能长治久安。于是，外儒内法就成了历
6、代王朝的不二选择。 外儒内法在司法中的合理体现就是“引经入法” 。法官审判具体案件，更加关注的是具体技术。毛病就是容易僵化教条，就事论事。古人早就注意到了这个毛病， “引经入法”就是要让儒家治国的根本理念融入到对法律规定的技术运用中。 比如， “甲无子”这个案子，如果让韩非子来办，会是什么结果？甲犯包庇窝藏罪，与乙一并法办了。虽是父子但“法律面前人人平等” ，也不能例外。法家在这方面的理念非常简单：做司法机器，法律怎么规定就怎么办，领导怎么吩咐怎么办。而儒家的思想是以国为家，以家治国，家国是一体的。一个人在家不能做孝子，出外也就不能做忠臣。破坏了家庭关系，整个社会风气也就完了。父子相残、夫妻反
7、目的社会是儒家不能容忍的，所以就不能判甲有罪。 “甲无子”这个判词还表现了“引经入法”的另一个优势：填补法律规定的空白。用“螟蛉”的经典来论证养父子的关系，得出养父子可以比照适用亲父子规定的结论，从而填补了法律的空白。儒家的经就是法律源源不断的思想宝库，从理念中合理地推断出法律的技术规定，就无需事无巨细地写法律条文了。比较起现在的一个规定接着一个规定，是不是优势明显呢？ 法是死的，经是活的，技术必须与理念相一致， “引经入法”是正确的。试想我们这些年出现的许多案件，如许霆案、冷冻胚胎案，不都存在一个理念与技术相一致的问题吗？否则虽表面上不违反法律规定，但实际上荒唐的判决永远无法避免。 “引经入
8、法”这种做法在近代受到了法律界不正确的批判，认为这种做法混淆了法律与道德，不利于严格执法。其结果就是中国的法治走向僵化教条，我们是应该反思一下了。 无论是西方还是东方，都需要“引经入法” 。法是骨架，经是灵魂，没有经的法是行尸走肉。西法东渐以来，我们误以为来自西方的法律不需要经，可以独自运转，于是大为贬斥“引经入法”的观念。其实，西法代替东法以后，虽然法变了，经也变了，但“引经入法”的方法还是不会变的。我们最爱看的判词是什么？美国最高法院的判词；世界上最受瞩目的法官是谁？美国最高法院的大法官；而美国联邦最高法院是干什么的？解经的！它只受理与宪法有关的案件。宪法不仅是法律，更是政治。美国宪法就是美国法律的经，最高法院的大法官们通过哲学、政治、历史、法理等手段来解释宪法这本经，才能维护美国法治的稳定与活力。 责任编辑：李天琪
