合同挫折在国际工程索赔中的应用.doc

1、合同挫折在国际工程索赔中的应用摘 要索赔在国际工程项目中的重要性众所周知，如何采取适当的方式成功索赔是业主和承包商双方关注的焦点。文章对合同挫折的制度，构成要件及其效力进行了系统阐述，同时列举出若干判例对合同挫折进行详细阐释，并举出工程项目索赔的案例将合同挫折成功引入国际工程索赔中，对合同挫折这一独特的索赔方法进行了探讨。应当指出，不能盲目应用合同挫折，应该在充分理解合同挫折的基本原理和使用条件的基础上，在适当的时候灵活运用合同挫折。 关键词合同挫折；国际工程；索赔；判例应用 DOI10.13939/ki.zgsc.2015.41.194 合同挫折，简单地说就是：合同“履行不可行”与合同“目的

2、落空” 。合同挫折制度实际是英美法中规定的合同免责制度。研究合同挫折制度对于履行国际承包工程合同、维护自身合法权益有着十分重要的意义。 1 合同挫折制度 在英美法系中一直坚守着“绝对合同责任”的原则。就是说即使责任方无过错或者因为外界原因意外地加重其负担、减少其得益，责任方也必须承担合同责任。但以下三种判例除外，三种案例分别为判例一：1536 年艾伯特诉克拉克案，判例二：1597 年海德诉迪安案，判例三：1629 年威廉斯诉劳埃德 VSW.琼斯案，而正是这三种判例成为英美法系合同挫则制度建立健全的源泉。 合同挫则制度还产生于“目的落空”的一个判例：1903 年英国法院判决的科雷尔诉亨利案。英国

3、法院审理认为，合同的目的是观看典礼游行，此为双方缔结合同的基础。但合同的目的既然落空，合同便告终结，双方所承担的义务均应解除，因此，判决被告无须支付租金余额。 2 合同挫折的构成要件及其效力 2.1 合同挫折构成要件 合同挫则的构成要件有三个：未预见到的但并不拘泥于不可预见；不是当事人的过失所引起的；法律上、物质上、实际上不可能。 根据以上对合同挫折要件分析总结合同挫折事态的类型有以下几种：（1）法令变化，包括合同订立后原约定履行成为违法； （2）政府行为，如土地被征服征用； （3）合同标的物损毁或灭失； （4）合同当事人一方死亡、疾病或失去履约能力； （5）特别反常的迟延或拖期。 合同挫折使

4、合同在造成合同挫折的事态发生时，整个合同自动终止，任何一方当事人都能提出合同挫折抗辩，而不限于其履行受事态影响的一方。 2.2 合同挫折效力 合同挫折对合同双方当事人的效力可分为三种：对已产生的权利的效力，尚未产生的权利的效力以及随后的履行的效力。 合同挫折对已经产生的权利的效力。合同挫折的主要效力为终止将来的履行义务，但也影响合同项下已产生的权利。按照合同应支付的款项，不再支付，已经支付的，要根据合同法要求返还。一方为履行合同，在合同解除前已支出的费用，法院要做出返还费用的决定。 合同挫折对尚未产生的权利效力。一般说，一方当事人没有提供完毕的合同项下的劳务或得益，没有清债的义务。一方只是在合

5、同全部履行时才应清债。或者就可分成几种不连续的债务的合同，对已经履行的才应该清偿。但是如果在合同解除前，合同的履行已给予一方相当大的得益的，法院得命令得益的一方支付不超过得益价值的金额。 合同挫折对随后的履行的效力。造成挫折的事态发生之后的履行，将不按照合同规定进行清偿，而是按照法院确定的合理金额清偿。这样，就可能对环境根本改变之后进一步的履行义务，按低于或在大多数情形下高于合同的价格进行清偿。 可以看出，合同挫折应该产生两种交替的效力，第一种是作为不履行的理由，第二种就是作为合同不适用于当事人已完成的履行的理由，从而使提高或降低合同价格成为可能1。 3 合同挫折原则在国际工程索赔中的运用 索

6、赔是工程承包中经常发生的现象，是双向性的，是一种权利的主张。在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是由对方不履行或不适当履行义务，即应由对方承担责任的情况下造成的损失向对方提出经济补偿和（或）时间补偿的要求，这是维护自己的正当权益，是增加利益或减少损失的正当手段2。 在各种施工索赔中，可以提出适用合同挫折原则的主要有以下几种类型： （1）政府法令变更索赔； （2）业主风险索赔； （3）工期拖延索赔； （4）施工现场变化索赔。 3.1 政府法令变更索赔 这是承包商增加收入的好机会。但必须有充分证据证明政府法令变更给承包商的义务和责任带来根本的变化，且只有在进入诉讼阶段才能提出。由于政府法令的改

7、变使承包商履行合同的费用增加，则所增加的金额由业主负责，承包商可以就政府法令变更增加工程费用。比如政府颁布法令从单休日变成双休日，这样施工成本就要增加，如果是大型工程，工期几年，这种情况下如果承包商协商增加费用不果的情况下，可以在诉讼中提出合同挫折索赔。 3.2 业主风险索赔 业主风险索赔是指当承包商承担了本属于业主应该承担的风险，导致经济损失或工期损失而提出的索赔。业主风险在 FIDIC 第 4 版中分别在第 20.4 分条款“业主风险”和第 65 条“特殊风险”加以规定归纳有十条属于业主承担的风险3，当承包商遇到上述事件时应该向业主提出协商调解，如果协商调解不能解决承包商的损失，承包商可以

8、通过诉讼请求法院索赔。 3.3 工期拖延索赔 工期拖延索赔指的是在工程施工过程中，由于客观因素影响或人为干扰引起施工进度拖延，致使承包商为了完成合同规定的工程花费了较原计划更长的时间和更大的开支而提出的工期补偿和成本费用补偿要求。在工期拖延索赔中工期延误大致分为两类4：可原谅的拖期，即若工期延误不是由于承包商的责任则承包商可以得到原谅。若拖期的责任者是业主、业主代表或者咨询工程师，承包商不但可以延长工期还可以获得经济上的补偿；若工期的拖延是由于客观原因（如天灾、工人罢工等）造成的，此时承包商的虽能获得工期延长但不能得到经济补偿；不可原谅拖期，即工期延误是由于承包上的责任（如施工组织不好、材料供

9、应不足等）以及由承包商承担风险的工期延误（如一般性的天气不好影响施工进度） ，此种情况下，承包商既无延长工期的权力也无权索赔来获得任何经济补偿。 3.4 施工现场变化索赔 这种索赔是适用于合同挫折原则的四类索赔中最难的一种。施工现场变化索赔是指，在施工过程中承包商“遇到了一个有经验的承包商不可能预见到的不利自然条件或人为障碍” ，因而导致承包商为完成工程要花费超出计划的额外开支，承包商向业主请求这些额外开支的补偿即为施工现场变化索赔。 所谓施工现场变化主要是指给项目实施带来严重困难的施工现场的地下条件（即地质、地基、地下水及土壤条件）的变化以及同样给项目实施带来严重困难的人为障碍。至于自然灾害

10、中其他非地下条件，类似水文气象方面原因造成的施工困难，如特大暴雨、洪水给施工带来的破坏或经济损失，则属于施工的风险问题，而不属于施工现场变化的范畴。在施工索赔中处理的原则是：一般的不利水文气象条件是承包商的风险，特殊反常的不利水文气象条件即通常所说的不可抗力则是业主风险。在合同实施的过程中往往对“一个有经验的承包商不可能预见到的”产生不同的理解，原因在于即使专家对于地质水文等方面的勘查资料进行的分析也不尽相同，因此合同双方往往为了自身利益引证对自己有力的理论，这也是施工现场变化索赔争议的难点所在。 3.5 案例 下面我们来看一个案例。原告（即承包商）与被告（即业主）签订了一个工程合同，内容是原

11、告为被告拆掉一座旧桥，建造一座新桥以代之。施工方案和施工技术规程由被告的工程师提供，并且合同要求原告需按被告工程师的指示行事。施工方案中包括使用浮船箱进行作业。后来证明使用浮船箱毫无意义。在使用浮船箱耗费颇多时间和金钱后，桥梁施工改变了不同的作业方法。原告提出索赔，认为施工方案和施工技术规程都由被告提出，且合同要求原告按工程师命令行事。所以实际上被告担保按照施工方案和施工技术规程，工程不会超过造价。但英国上议院最后认为，合同中并没有这样的明示担保，也不存在相关内容的默示担保。在这里，Lord Chelmsford 提出了有关承包商必须自己确认要进行的工程可行的基本义务。原告在该案中败诉。 但值

12、得注意的是 Lord Cairns 认为本案中采用与方案不同的施工方案使得工程变得“如此特殊，如此难以预料，与一般人所考虑和计算的情况相比是如此不同” ，合同因此受挫，原告有权提出索赔，得到合理费用补偿。即，本案原告如果以合同挫折为由提出诉讼，应该可以成功索赔。 由此可见，掌握合同挫折原则对于承包商和业主来说都是十分必要的，但是我们也不能盲目地去运用这一原则，应当在充分理解合同挫折的基本原理和使用条件的基础上，在适当的时候灵活运用合同挫折。 4 结 论 合同挫折法律制度越来越完善。在实践中，司法机关或仲裁机关究竟应在多大程度上行使自由裁量权，英国大法官是这样解释的：仲裁员所做出的裁决只要不是违

13、反了受挫的大原则、大精神，受挫与否或何时受挫由其裁定。但是，在处理法律规定和当事人意愿的关系上，普通法的作法似有欠妥。具体表现在，受挫事件令合同无须经过一方或双方去宣示，便自动中断。法律没有充分尊重当事人在合同受挫后针对新情况重新协商和调整合同的权利。这一点不像大陆法，情事变更直接带来的法律后果是要求重新协商权。基于本文的主题及篇幅所限，对此不做深入探讨。 参考文献： 1梁桂宁.国际经济合作M.北京：中国大百科全书出版社，2002. 2赵晓伟.新红皮书合同条件下的施工索赔J.国际经济合作，2004（9）：52-54. 3FIDIC.菲迪克（FIDIC）合同指南M.北京：机械工业出版社，2007. 4Bryan A.Garner.A Dictionary of Modern Legal Usage M.UK： Oxford University Press，2001.