论保护性管辖权的国际法问题.doc

1、论保护性管辖权的国际法问题摘 要管辖权是一国主权的体现，是国家的一项基本权利。所有主权独立的国家对其领土范围内的所有人和事及在范围内的所有的案件，包括民事案件和刑事案件应拥有管辖权，这是国家主权的基本属性。按照传统的标准划分，可以分为属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权以及普遍性管辖权。目前来看，学理界对于保护性管辖权的研究并不是很多，相应的著作也很少;而在实践当中，保护性管辖权已经被大部分国家接受并体现在其国内立法中，因而从理论方面来探究保护性管辖权还是很有必要的。 关键词保护性管辖权;国际法;适用 一、保护性管辖权的概念以及其在实践中的适用 在国际法中，国家的构成必须具备四个要素：定居的居

2、民;确定的领土;政府;主权。其中，主权是国家区别于其他实体的根本标志，表现为对内的最高权和对外的独立权。而管辖权则是其对外独立权的体现。国家的管辖权，是指通过立法、司法、行政等各种手段，对其领域内的一切人、事、物以及领域外的本国人所施行的统治权。国家对一事项是否拥有管辖权，取决于国际法;而国家是否实际上行使这种管辖权，则由国内法决定。一般来讲，国际法上的管辖权分为属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权与普遍性管辖权。保护性管辖权适用于刑事案件范畴内，它是作为属地管辖权与属人管辖全的补充出现的。但至今为止， “保护性管辖权”仍未有统一且明确清晰的定义。不同时代、不同法系、不同国家的理论法学界对其概

3、念有着不同的阐述与见解，并且保护性管辖权是否在实践中得以适用也存在着一定的争议。 二、保护性管辖权的概念 著名国际法学者周鲠生在他的著作国际法中谈到：“国际法并不禁止国家对外国人在国外所作犯罪行为行使管辖权;国家对于在本国领土外外国人所犯罪行是否行使管辖权，以及在什么限度内行使管辖权，一般是各国依国内法自行决定的事。 ”这说明周鲠生是承认保护性管辖权的，并将其定义为国家对外国人在外国所作犯罪行为行使管辖权。 奥本海国际法一书中说：“大家也承认（依据有时被称为保护原则的原则） ，属地原则的限制不适用于危害国家本身安全的罪行，不仅包括危害国家政治或军事安全的罪行，还包括伪造货币的罪行，或违反移民政

4、策而破坏国家对人口的控制，或对公共卫生的损害（特别是通过毒品的供应） 。在所有这些情形下，罪行包含有对法院地国的职权范围内事项的损害，使该国有理由行使管辖权以保护自己，尽管罪犯在犯罪时是在该国的领土之外的。然而，对属地原则的这个例外并不扩展到仅仅违反国家政策的行为。 ”从中我们可以看出奥本海对于保护性管辖权的定义是针对外国人在外国的犯罪，并且该犯罪危害了国家的政治、军事、伪造货币、公共卫生方面。但是他认为，这种犯罪行为发生之时，行为者既不属于有关国家属地优越权的支配，也不属于它的属人优越权的支配;因此，如值一国的在外侨民受所在法院审判时而其犯罪行为并非他在着过的属地优越权下的时候发生的场合，他

5、的本国政府对此就有干涉的理由。然而对于这一观点，他的教科书改编者劳特派特则并不赞同，他认为奥本海的见解不能严格应用于一切情形。 而在英国法学家蒂莫西在他的国际公法原理中是这样解释保护性管辖原则的：“一国可对发生于其领土之外的危害其国家安全、领土完整或重要经济利益的犯罪主张管辖权。 ”他认为，这一原则还未得到很好的界定，对于该原则能在多大程度上适用还未确定。 英国学者 M?阿库斯特在现代国际法概论中则写道，这项原则允许国家惩罚有害于它的安全的行为，即使该项行为系外国人在国外所为，例如阴谋颠覆其政府、间谍活动、伪造其通货和阴谋破坏其移民规则。多数国家在一定程度上运用这项规则，因而看来这项原则是有效

6、的，尽管某些国家可能试图把他们的安全解释得太广的危险。 我们可以看到，大部分学者都认为对于外国人在外国的犯罪行为，主权国家可以对其行使一定的权利，如果这个犯罪行为侵害了该国的主权或者其他如政治、经济等方面的权利。这一理论基本已经得到肯定并达成一致。 三、保护性管辖权是否包含消极人格管辖权 保护性管辖权是否可以保护个人或者法人的利益，在理论上主要存在两类说法，一种是保护性管辖权不包括保护个人或者法人的利益，因而与消极人格管辖权相区别;另一种是保护性管辖权包括了保护个人或者法人的利益，因而保护性管辖权吸收了消极人格管辖权。 消极人格管辖权是以实际的或者潜在的受害人的国籍为基础来被主张的。换句话说，

7、一国可以对其本国国民已经造成影响的行为主张管辖权，即使该行为时外国国民在本国领土之外所为。1935 年有关刑事管辖权的哈佛研究公约草案中没有将消极人格原则列举为行使管辖权的依据，该公约草案的注释指出有关消极人格原则的国家实践是不能令人信服的。 “荷花号案”中的所有 6 名异议法官拒绝接受消极人格原则。一般认为在大多数案件中，以消极人格为依据的管辖权也能用保护性原则和普遍性原则来证明是正当的。 通常被引用的适用消极人格原则的例子是“卡丁案” 。美国国民卡丁，对一名墨西哥人发表了诽谤性的言论，按照墨西哥法，对墨西哥人发表诽谤言论是刑事犯罪，不过卡丁的诽谤行为发生于德克萨斯。卡丁被判有罪，特别是，墨

8、西哥以消极人格理论为依据，认为有权对卡丁行使管辖权。这一观点遭到了美国的强烈反对，最后卡丁被释放，不过墨西哥主张释放卡丁仅仅是因为被诽谤的被害人撤销了诉讼。直到最近，普遍的观点一直是消极人格原则不应该被认为是行使普遍管辖权的适当依据。反对该原则的主要理由是消极人格将管辖权仅仅建立在受害人的国籍这一偶然的事实基础上。然而，近来，美国也已经开始转变它的做法。黎巴嫩过敏尤尼斯，被指控与 1985 年在履行的美国人乘坐的约旦皇家航空公司的飞机上劫持人质并从事海盗行为。上诉法院支持下级法院的犯罪主张管辖权。首席法官米克瓦说：根据消极人格原则，一国可以对在该国领土外对该国国民犯罪的非本国国民进行处罚。但是

9、法院最终则是以普遍性原则对这个案件主张了管辖权。而对美国而言，对消极人格原则的一种有趣的适用，涉及在公海行驶的外国轮船内对美国国民实施的刑事犯罪。联邦刑事法律很特别地不但适用于美国境内，还适用于美国“特别海洋和领土管辖权” 。1994 年的暴力犯罪管制与执法法将这种“特别海洋管辖权”延伸至包括任何航行中的、有固定离开或到达美国时间表的外国船只内发生的，由美国人所犯或这对美国国民的罪行，但是限于在国际法所允许范围内。但是由于大部分案子都可以用保护性原则和普遍性原则来实施管辖，因而在现实中对于消极人格权的承认及使用并不多。同时，保护性管辖原则有利于保护本国国家及国民的利益，然而，依据保护管辖原则，

10、国家对外国人在国外犯罪管辖起来有相当大的难度，因为犯罪地不在本国，罪犯既不是本国人，也不在本国领域内，同时，保护性管辖原则规定国家可以对在国外犯罪之外国人行使管辖权，这很容易侵犯外国国家主权， 因而笔者认为若使保护性管辖权包含了消极人格管辖权，加大了保护性管辖权的涉及范围，不但有极大地扩张本国管辖权的嫌疑，并且在实践中也会十分有难度。所以，笔者认为保护性管辖权并不应该包含消极人格管辖权。 四、保护性管辖权在实践中的适用 虽然在理论上，大家对于保护性管辖权予以认可，并得出大致一致的定义域结论，然而在各国的实践中，对于外国人在外国的犯罪行为的刑事管辖问题大致有三种不同的解决。一类国家，包括英国和美

11、国，奉行形式管辖属地性的原则;它们不处罚外国人在其领土外违反刑法的罪行。另一类国家，包括法国、德国和大多数国家，也接受上述属地性原则，但承认某些例外，一般是对于侵害国家安全或其财政信用的行为行使刑事管辖权。第三类国家，包括土耳其、意大利以及其他一些国家，排斥属地性原则，而采取所谓犯罪世界性说（universal theory of crime） ，即认为犯罪行为无论发生于何地，总是社会的害恶，任何文明国家都有权加以镇压。 实际上，英美国家虽然不承认保护性管辖原则，但是美国法院曾经援引过保护性管辖权，例如：惩罚当着美国领事官员的面发生的伪证罪，惩罚在国外伪造美国政府文件，以及惩罚密谋向美国走私毒

12、品等。而法院认为，将美国刑法适用于针对两个美国大使馆的恐怖行为，是与保护性管辖原则最直接相关的一个例子。1998 年，美国在东非的两个大使馆遭到了恐怖分子的炸弹袭击。美国成功地拘留了几名涉嫌策划爆炸的人。在身前程序当中，有被告对他们被控所依据的某些美国法的域外适用提出质疑。这些法律禁止对美国拥有或占有的财产以纵火或爆炸物的方式蓄意破坏，但没有说明所规范的行为是否只局限于发生在美国领土内的行为。法院认可美国法不适用于域外的一般假设，但是同时指出，在本案中可以推翻这一假设。理由是法院通过引述美国诉鲍曼一案的判决认为：假设不适用于刑事法律。因为其作为一个法律种类并不逻辑性地受制于政府所管辖的地区，制

13、定这类法律是出于政府的自卫权，以对付来自任何地方的妨害或者欺诈，特别是其本国国民、官员或代表所犯的罪行。对于这类法律，法院可以推断：国会会有使法律域外适用的意图，否则的话，如果它们不适用于位于国外的全部美国财产，保护美国政府财产的联邦刑事法律就回受损。 而在保护性原则也被适用于“佐斯诉检察长案” 。该案涉及对纳粹宣传者威廉、佐斯的叛国罪的审判。佐斯出生于美国，但是在 1933 年他伪称自己出生于爱尔兰而用欺骗手段获取了美国护照。在 1939 年，他离开英国，开始为德国广播电台工作，担任英语新闻节目主持人，并为德国广播做宣传工作。上议院不得不决定英国法院是否有神力佐斯的叛国罪的管辖权。上议院认为

14、英国法院对该案确实有管辖权，上议院大法官佐威特在关于英国法院是否有对外国人在外国所犯罪行进行审判的管辖权问题进行回答时说：没有礼让原则要求一国忽略在其领土外发生的叛国的罪行。相反，对本国安全的正当尊重要求对犯下该罪，均应服从本法律。而且按照 1979 年的英国海关及国产税管理法中的第 170 条规定，英国对在应该国外所为的帮助欺骗地逃避进口限制和关税的行为有管辖权，不管这种行为是否由英国国民所为。 尽管两大法系在最初的时候对保护性管辖权持矛盾的态度，并且英美国家也并不承认保护性管辖权。然而，经过时间的变迁以及相关案件在管辖时的需要，英美国家及其法学家也开始适用保护性管辖权。正如我们上述所举的例子，英国以及美国在自己的实践中都已应用了这一原则，这对于保护性管辖权在现实中得以应用提供了充分的证据。 参考文献： 1王虎华.国际法.北京大学出版社，2005. 2周鲠生.国际法.商务印书馆，1981. 3英蒂莫西?希利尔. 国际公法原理. 曲 波译.中国人民大学出版社，2006. 4英M?阿库斯特. 现代国际法概论. 汪 ?u，朱奇武，余叔通，周仁译. 中国社会 科学出版社. 5英劳特派特修订. 奥本海国际法 （第 一分卷）. 王铁崖，陈体强译. 商务印书 馆，1981. （编辑/李舶）