论横向垄断协议中的联合抵制行为的认定.doc

1、论横向垄断协议中的联合抵制行为的认定摘 要 我国反垄断法中第三条所规制的垄断行为包括：经营者达成垄断协议;经营者滥用市场支配地位;具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。其中垄断协议又分为两种，即横向的垄断协议和纵向垄断协议，根据我国反垄断法第十三条第五款之规定，联合抵制交易属于具有竞争关系的经营者之间达成的横向垄断协议。目前，学理上对垄断协议和联合抵制交易行为的界定已十分明确，然而现实生活的司法实践中对联合抵制交易行为的认定尚存模糊之处，本文笔者通过分析个案，旨在为联合抵制行为提供详细的分析步骤。 关键词 垄断协议 联合抵制交易 行为要件 实质要件 豁免 作者简介：李怡轩，山东大学法

2、学院 2012 级本科生。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）06-093-02 通过联合抵制交易在我国反垄断法中的位置，可以确定其归属于横向垄断协议，所谓垄断协议，法条第十三条规定“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为” 。因而经营者的行为是否构成联合抵制交易，应分以下两个步骤进行判断：第一，形式上是否属于反垄断法规定的协议、决定或其他协同行为，即是否符合行为要件。第二，是否在结果上“排除、限制竞争” ，即是否符合实质要件。 对于已然构成联合抵制交易的行为是否归责，还应判断该联合抵制行为是否有正当理由进行合理抗辩，

3、即即使构成了联合抵制行为，但因其具有反垄断法第 15 条所列举的几项抗辩事由，因而就不应当对其归责，这也符合“合理原则”将其排除反垄断法的适用。 在本案中，笔者认为油漆行业协会的行为根本不构成联合抵制行为，因而其违法事由在前两个层面就被阻断。以下是具体理由： 一、行为要件不符 联合抵制交易协议， “它是指经营者通过联合，共同不与其他竞争者（供应商或者客户）交易，排挤竞争对手的协议” ，也有学者认为“联合抵制交易又称联合拒绝交易，是指两个或多个企业约定都不与第三者交易的活动” 。还有学者认为“联合抵制交易，也称集体拒绝交易，是指一部分经营者共同拒绝与另一个或一部分经营者交易的限制竞争行为。” 判

4、断本案中油漆行业协会的行为是否构成了联合抵制交易，首先看它是否是经营者之间达成的协议、决定或其他协同行为。 首先，何谓“协议” 。 “本法所规定的协议，应该包括但不限于合同法意义上的合同” ，协议“包括经营者之间签订的正式的书面合同或协议或者协议书，也包括他们的口头约定。 ” 其次，所谓决定，是指“由同行业的经营者联合组织或相同职业人士共同成立的团体组织所作出的代表全体成员意愿的决定、决议。 ” “学理上认为决定的主体是企业联合组织，内容上是企业联合组织的章程和组织规则或依这些规则作出的任何决定或建议，在执行中适用于企业联合组织中的所有成员。 ” 最后，关于其他协同行为， “是指在企业之间没有

5、合同、协议的情况下，通过事实上协调一致的共同行为共谋，以避免竞争的各种活动，是企业之间协同一致的经营行为的简称。 ” 工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定第三条，认定其他协同行为，应当考虑下列因素：1.经营者的市场行为是否具有一致性。2.经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流。3.经营者能否对一致行为作出合理的解释。 在本案中，首先，对于油漆行业协会在 2011 年 12 月 30 日第三次会议上通过的行业自律宣言的性质认定，其不应当认定为这里所说的协议或决定，因为它仅仅是一项宣言，与会企业签字仅表示支持，并不具有强制约束力，企业既可以遵守也可以不遵守，而且第三次会议有企业因各种原因而缺席

6、，因而这些企业未必在执行中适用该宣言，所以不是协议或决定。其次，绿馨、蓝景、白山、红海四家公司均未于金顶公司签约的行为是否属于其他协同行为的范畴呢？笔者认为不属于。虽然其市场行为在形式上具有一致性，但是缺乏意思联络和信息交流，因为在第三次会议中绿馨公司缺席，红海公司未签字，四家公司作出这样的行为也只是基于各自内部管理的需要，且他们素有严把质量的口碑，基于生产高端油漆的需要，而金顶公司生产的 WAB 产品的确只是勉强符合国家、国际标准，四家公司才未与其签约。 “两个或两个以上的经营者在事先没有意思联络的情形下，先后实施相同或一致的行为，就不能认定他们达成垄断协议。 ” 此外，经营者还可以对一致行

7、为作出合理解释，即他们都是为保证产品质量，坚持生产绿色环保油漆，而 WAB 又是油漆质量和环保标准的最为重要的因素。 综上所述，认定经营者的行为是否符合联合抵制行为的形式要件，核心是看其行为是否具有合意的基础，本案中，经营者的行为不具备合意，所以不符合形式要件。 二、实质要件不符 是否构成联合抵制交易，不仅要在符合如前所述的几种形式之一，还要看实质上是否限制、排除了竞争或可能限制、排除竞争。具体从以下四个角度考察： 1.对被抵制者。关键认定被抵制方有没有因被抵制而无法获得货源或销售渠道受限制。在本案中，四家公司甚至还建议金顶公司向中低端油漆市场转型，作为中低端企业的原材料供应商，并且“这一市场

8、实际上也具有巨大潜力，凭借金顶的生产能力、营销能力，其利润空间要高于高端 WAB 市场”可见其销售渠道并未受到限制。 2.对横向的其他经营者。关键看是否影响其他经营者的自主决定权，首先，不与金顶公司签约只是该四家企业各自独立的行为，他们是基于自己的生产宗旨作出的经营战略，不会约束其他经营者;其次，关于行业自律宣言的效力已在前文有所叙述， 宣言在通过时就有签字的和未签字的，对于未签字的企业自然不发生效力，而签字的企业，这也是他们自主选择的结果。即使后来该宣言被置于行业协会网站上，根据第一次会议企业达成的一致意见的第五项，行业协会的信息交流平台不做任何实质性决定，具体经营战略由企业自行决定，行业协

9、会绝不引导。因而，也不会构成对其他经营者的限制、排除竞争。 3.对消费者。关键是看是否能使消费者分享由此产生的利益并且不影响其自主选择权。油漆行业协会中不与不符合标准的 WAB 生产商进行交易从而可以保证高端油漆的质量，从而使消费者也由此获益，而且，消费者的自主选择权也不会受到影响。 4.对市场机制的影响。关键是看是否损害了市场机制的有效运行，在本案中，行业协会倡导会员严控原材料质量，不使用标号低于 023（含）的 WAB，不仅不会损害 WAB 相关市场经营者之间的竞争，反而会促使其积极进行技术革新，生产符合行业标准的高质量的 WAB，有利于市场机制的健康、有效运行。 从以上几点，可以综合认定

10、油漆行业协会的行为，不仅在形式上不符合联合抵制交易行为的构成要件，而且在实质上也没有限制、排除竞争。综上，油漆行业的行为不构成联合抵制交易。 三、联合抵制交易行为的豁免适用 反垄断法的豁免是指排除适用反垄断法的情形， “豁免制度是利益衡量的结果，即从经济效果上对于限制竞争行为性质和影响进行利益对比，在利大于弊时排除适用反垄断法的禁止规定。 ” 联合抵制交易的豁免是指即使在认定构成联合抵制交易行为的前提下，由于该行为可能带来提高经济效益、推动技术进步等积极效果，而不对行为人进行归责。这是因为市场经济往往具有复杂多样性，垄断协议虽然会产生部分限制竞争的效果，但由于具有一些正当化的合理事由，因而许多

11、国家也有条件的许可实施。 联合抵制交易豁免的理论基础是本身违法原则和合理原则。这两项原则起源于美国谢尔曼法的解释，后来被广泛适用于其他国家，美国、德国、欧共体及我国台湾地区的立法与司法实践都从各自的利益出发，对此做出了不同规定。 本身违法原则， “一般意义上，这个原则被解释为：只要固定价格，不论其有无合理性，固定价格的协议都属非法本身违法原则的适用范围主要是限制贸易协议（卡特尔） 、联合或共谋。后部分扩展到搭售、联合抵制行为上” 本身违法原则向合理原则的转变是在 1911 年的新泽西标准石油公司因涉嫌包括掠夺定价在内的多种违法行为的认定中， “法院认为，与明示协议的方式不同，通过联合的方式消除

12、竞争企业之间的竞争要适用合理原则来认定，即需要调查行为的目的、市场力量、和经济后果再行认定。 ” “通过合理原则判断一个垄断协议是否违法，要对垄断协议的目的和最终后果进行全面合理性分析，如果垄断协议的目的和行为的最终后果是良性的，即有利于促进竞争，则该垄断协议行为就是合法的，反之则违法。 ” 我国关于垄断协议的豁免规定在反垄断法第十五条，其中第一款规定了垄断协议不适用第十三条、十四条规定的七种具体情形，第二款规定了在第一款的五种情形下，获得豁免应当具备的客观条件。豁免情形的适用首先是属于前款所述的前五种情形之一，其次还必须同时满足两个客观要件：（1）不会严重限制相关市场的竞争。首先，必须是“严

13、重”限制， “经营者之间达成垄断协议，可能对市场竞争产生一定影响，而非本法旨在禁止那种对市场产生严重限制的行为。 ”其次，对于“相关市场”的认定，相关市场“是指经营者就某种商品或服务从事竞争所涉及的区域范围，影响特定市场范围有产品、地域、时间及技术等因素，分别形成了产品市场、地域市场、时间市场、技术市场。 ” （2）能够使消费者分享因此所产生的利益。这一点又具体分为两种情况：一种是当“垄断协议限制竞争并产生消极效果的时候，必须补偿消费者由此所受的损失” ，否则是不能进行豁免的;另一种是当协议虽然一定程度上限制竞争但产生积极效果时。 “作为社会整体可以获得相应的利益” 。在本案中，假设油漆行业的

14、行为构成联合抵制交易，但经营者如果能够证明其行为符合反垄断法第十五条所列几项情形之一并且不会严重限制竞争和影响消费者利益，那么就不能认定其行为具有违法性。具体可以援引第一款第（二）项进行抗辩，第（二）项是说为提高产品质量、降低成本、增进效率，企业间通过协议的方式对标准或型号作出统一要求，使产品质量显著提，该协议应予以豁免。假设本案中油漆行业协会约定“不使用标号低于 020 的 WAB”的行为构成了联合抵制交易，他们的目的也是为提高产品质量，这一点是显而易见的。其次，经营者还需证明该行为不会严重限制相关市场竞争和损害消费者利益。首先该行为带来的是促进 WAB 相关市场经营者之间的激烈竞争这一积极

15、结果，并没有“限制”竞争，而且也使得作为社会整体的市场中的另一端消费者获得相应的利益，即可以享受绿色环保的高品质油漆，因而排除油漆行业行为的违法性，不对其进行归责。 四、结语 综上所述，对于联合交易抵制行为的认定应当首先判断其是否符合形式要件和实质要件，形式要件的认定是看其是否属于反垄断法规定的垄断协议的四种形式，即“协议” 、 “决定”和其他“协同行为” ，主要判断当事人是否有真实一致的意思表示;实质要件的认定是判断其在结果上是否“限制、排除竞争”或具有此可能性。当经营者的行为不符合行为、实质要件时即可认定不构成联合抵制交易行为，其违法性也就被阻断。当认定行为构成了联合抵制交易，也不必然认为

16、行为违法并对行为人进行归责，还要看是否可以援引十五条所列举的几项合理事由抗辩并符合客观要件。然而在现实司法实践中，由于社会生活得复杂性，联合交易抵制行为的认定往往存在较大争议，因而还需结合具体案例进行综合考虑，从而更好地运用反垄断法对联合交易抵制行为进行规制。 注释： 丁茂中、倪振峰.竞争法实务.中国法制出版社.2012.191. 尚明主编.反垄断主要国家与国际组织反垄断法律与实践.中国商务出版社.2005. 史际春，等.反垄断法理解与适用.中国法制出版社.2007.102. 时建中主编.反垄断法法典释评与学理探源.中国人民大学出版社.2008.149，184. 牛睿主编.反垄断法问题研究.辽宁大学出版社.2010.90，93. 刘继峰.竞争法原理.中国政法大学出版社.20007.224，227. 李曙光主编.经济法学.中国政法大学出版社.2007.241.