论国际私法“有利原则”的司法运用.doc

1、论国际私法“有利原则”的司法运用摘 要 国际私法中的“有利原则”是指适用有利于弱者的法律，但其作为一种法律选择原则和价值追求，还面临着如何在司法中具体贯彻和运用的问题。本文认为，这个合适的方法就是单方意思自治。单方意思自治既体现了保护弱方利益，促进了实质正义，又简化了司法任务，提高了效率。从而实现法律正义和效益的统一。 关键词 有利原则 单方意思自治 司法运用 作者简介：王德辉，中国政法大学国际法学院博士研究生。 中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-253-02 国际私法对弱者保护的人文关怀，通过国际私法中的“有利原则” 、公共秩序保留以及直接适用

2、强制性规范等原则和制度得以落实。其中，“有利原则”是指适用有利于弱者的法律，它是国际私法对弱者保护的人文关怀的重要体现。该原则已经越来越成为保护弱者利益的有力工具。“有利于消费者” 、 “有利于受害者”等立法规定已随处可见。 一、 “有利原则”在司法运用中的法律问题 “有利原则”作为一种法律选择原则和价值追求，还面临着如何在司法中具体贯彻和运用的问题。 “有利原则”在具体应用中必须解决以下三个问题： 第一，比较范围，即在哪些国家的法律范围内，寻求那个有利于一方当事人的法律。对比较法律的范围是否进行限定，以及如何进行限定是适用“有利原则”必须首先解决的问题。 第二，判断主体。在对判断范围作出限定

3、后，接下来的问题就是由谁来实施“有利于”判断行为。即对究竟哪个国家的法律是最有利于一方当事人这个问题的判断是由当事人自己来决定还是由法官来决定。 第三，判断方法，即对“有利”的判断是法律判断还是结果判断。所谓“法律判断” ，即依据不同国家法律条文规定本身来判断哪个国家的法律对一方当事人提供了更有利的保护。 “结果判断”则是对不同国家的法律适用于案件之后的结果来判断哪个国家的法律对一方当事人提供了更有利的保护。 综上， “有利原则”在司法运用中面临着“质”和“量”两方面的复杂问题。必须寻找一个合适的方法来实现“有利原则”的运用。 二、 “有利原则”司法运用的价值考量 法律价值概念在法律价值理论中

4、具有基础性地位和逻辑起点的作用，它的根本意义在于确定人与法律的关系的一个特殊方面，即法律如何为人服务。 因此，我们探讨“有利原则”的司法运用，也是在研究如何使“有利原则”在司法实践中更好地发挥作用。 同其他法律学科一样，国际私法价值的内容包括正义、秩序、自由、安全和效益等。不同的法律制度在价值追求上的侧重也不一样。正义价值是国际私法的首要价值，自从国际私法产生以来，就一直没有停止过对正义的追求。正义观引导和制约着国际私法的发展，体现在国际私法的制度之中，成为国际私法发展变化的灵魂和精神。 “最密切联系原则”与“有利原则”都是为达到实质正义应运而生的法律选择方法。 然而，法律价值是一个综合体系，

5、各种价值之间是相辅相成的关系，任何一种价值追求都必须兼顾其他价值才能够更好地得以实现，任何一种法律制度也必须在各种价值中得以平衡才能够更好地发挥作用。正义价值虽然是法律的首要价值，但并不是唯一的价值。在追求正义价值的前提下，必须兼顾法律的其他价值的实现。尤其是法律的效益价值。 “有利原则”引入国际私法是为了实现法律选择的实质正义。但“有利原则”本身在具体应用中又面临着“质”和“量”两方面的复杂问题。所以， “有利原则”司法运用的基本矛盾就是正义与效益之间的矛盾。我们研究“有利原则”的司法运用，所要解决的核心问题就是如何实现正义与效益的平衡和统一。 三、正义与效益的统一单方意思自治 单方意思自治

6、是指涉外民商事案件的一方当事人在争议发生前或发生后单方选择所涉民事法律关系适用的法律的行为。就“单方意思自治”而言，法律选择权不再由合同双方当事人平等享有，而仅赋予在涉外合同中处于弱势地位的一方当事人，由该当事人来选择其认为对其“最有利的”法律，并藉此体现保护弱者利益的司法政策。 单方意思自治既体现了保护弱方利益，促进了实质正义，又简化了司法任务，提高了效率。从而实现法律正义和效益的统一。 （一） “单方意思自治”能够提升司法效率 “有利原则”在司法运用中面临着“质”和“量”两方面的复杂问题。对于上述“有利原则”在具体运用中面临的问题，最有效的方法就是运用单方意思自治来修正“有利原则” 。而一

7、旦采用单方意思自治来修正“有利原则” ，赋予一方当事人权利，由其自己来选定一个其认为对其有利的国家的法律来适用，便省却了法官选法的繁琐程序和复杂问题。大大的节省了司法资源和程序，提升了司法效率。 （二） “单方意思自治”符合“保护弱者”的立法目的 “单方意思自治”明显能够提升司法效率，实现法律的效益价值，但是否能够符合正义价值，实现“保护弱者”的立法目的呢？我们必须对该问题予以论证。在对该问题的论证上，我们需要从对以下两个问题的澄清入手。 第一， “保护弱者利益”与“意思自治原则”的关系。国际私法上意思自治原则存在的第一个前提就是认为选择法律的双方当事人处于同等的地位。但是，随着社会的发展，这

8、种抽象的私法人像的轮廓越来越模糊，如现实生活中，相对于生产销售者，消费者经常处于弱势；对于劳动者来说，在雇佣关系中也往往处于不利的地位。 在这样的情况下，如果仍然适用意思自治原则，允许当事人协商选择法律的适用，则必然造成在公正的外观下形成不公正的实质。因此，法律对弱者的保护首先就体现在对意思自治原则的限制上。那么，在“保护弱者”上依赖意思自治是否是一种倒退，是否有违“保护弱者”原则的初衷呢？笔者认为，这种担忧是不必要的。 首先，这里的“单方意思自治”根本不同于传统意义上的意思自治原则。因为：1.“单方意思自治”并不是基于强弱当事人之间的协商，因此，不存在强者一方滥用意思自治原则的担忧，也就不会

9、存在损害弱者一方的权益的可能。2.“单方意思自治”允许处于弱者的一方单独选择有利于自身的法律，实质上是法律赋予弱者一方的特殊权利，这正是保护弱者利益的体现。因此， “单方意思自治”符合“保护弱者”的立法目的。 其次，意思自治原则与“有利原则”之间的这种发展变化正是哲学上否定之否定原理的体现，符合事物发展的哲学规律。可以说，保护弱者利益是对意思自治的第一次否定，表现在冲突规范对当事人意思自治的限制。鉴于有利原则在具体操作中遇到的问题，我们引入单方意思自治来对“有利原则”进行修正，则是另一次的否定之否定。否定之否定是马克思主义哲学的重要组成部分，双方在相互否定中互相吸收对方的优点并通过每一次的否定

10、使自身得到升华。 第二， “弱者”是否具有意思自治能力。既然被称为“弱者” ，那么处于“弱者”的一方是否具有对选择法律做出正确判断的能力呢？如果“弱者”没有能力和实力来作出判断， “保护弱者”的立法目的是否面临落空的风险呢？笔者认为，这种担忧也是不必要的。 首先， “弱者”是相对于“强者”而言的，在一特定的法律关系当中，法律关系客体对各法律关系主体的重要程度是不一样的，对主体权益的影响也是不一样的。判断哪一方为“弱者” ，哪一方为“强者”实际上就是在判断法律关系的主体对法律关系客体的依赖程度。依赖性强的即为某一特定法律关系的“弱者” 。国家对某一法律关系中的一方予以特别保护，并不等同于这一方欠

11、缺做出自己理性判断和选择的能力。 其次，这里的”弱者“并非针对特定的个体而言，而是抽象的群体概念。正如人与老虎比较，作为个体，人绝对是弱者，但作为群体，则老虎是弱者，因此需要立法对老虎予以特殊保护。由此可见，作为群体的“弱者”与个体的能力是不同的两个概念，也不能因此否定个体意思自治的能力。 第三，当事人意思自治是否符合法律政策。当事人意思自治是否符合法律政策，也即对弱者的权益保护是否属于法律的强制性规定，是否属于当事人可以自由处分的范畴。 法律是执政者执政理念的体现，执政者的执政理念决定着一个国家的制定法要保护谁、限制谁以及如何保护和限制。对于执政者而言，维护执政秩序是一切事情的根本出发点。一

12、项法律规定，在触及执政秩序的范围内，执政者必然要求其具有强制性而不得损益，在执政秩序的基本要求得到满足后，便仅涉及当事人之间的利益分配，可由当事人自行决定和支配。 在文明各国之法律对于保护弱者已达共识且均已在实体法上予以立法保护的情况下，冲突法在此处的意义则只是意图使实体法上的“弱者”得到“更多的利益” 。如果说弱者在实体法上所享有的这些“基本的利益”是基于执政秩序的考量，那么，这些“更多的利益”则完全是“弱者”可自由处分范畴之内的事情了。因此，在冲突法上，应用“单方自治”对“有利原则”进行修正，并不违反保护弱者原则，也不违反维护执政秩序的根本立法目的。 四、总结 基于以上论述，采用“单方意思

13、自治”来对“有利原则”进行规范能够实现正义与效益的统一。我国现行涉外民事关系法律适用法第25 条、第 29 条、第 30 条都规定了“有利原则” 。但我国关于“有利原则”的规定在司法运用中是存在问题的。例如，第 29 条规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律” 。该规定在司法适用上存在以下问题：首先，对于扶养，法官在具体案件中需要考虑多个国家的法律，包括扶养人的经常居所地法律、扶养人的国籍国法律、被扶养人的经常居所地法律、被扶养人的国籍国法律、主要财产所在地法律，如果主要财产分散在多个国家的，实际需要考虑的法律还要更多，这虽然

14、增加了法律选择的灵活性，但这种广泛的选择性条款是否具有可操作性？法官的司法任务是否过于繁重？其次，法官是否只有在查明并比较上述所有法律后才可以作出判决？如未穷尽查明有关法律，是否属于法律适用的错误？ 目前，我国法律对上述问题都还没有明确的规定。因此，希望本文的研究能够对我国冲突法规定的进一步完善有所裨益。 注释： 徐东根.国际私法趋势论.北京大学出版社.2005 年版.第 166 页. 徐伟功.法律选择中的意思自治原则在我国的运用.法学.2013（9）. 郭玉军.中国国际私法的立法反思及其完善.清华法学.2011（5）. 参考文献： 1杨秋月.国际私法中保护弱者利益的冲突规范研究.华东政法大学2012 年硕士学位论文 2许建宇.“有利原则”的提出及其在劳动合同法中的运用.法学2006（5）. 3张丽珍.论法律选择中的单方意思自治以涉外民事关系法律适用法第 42、45 条为引.2012 年国际私法年会论文.