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1、论恶意诉讼的刑法规制摘 要 近年来，恶意诉讼的发案率有逐年上升的趋势，民事和行政制裁手段已经无法有效预防和控制恶意诉讼，而又由于我国刑法相关条文的不完善，不能对恶意诉讼行为进行有力的刑法规制，导致恶意诉讼行为人违法成本过低，更加肆无忌惮，因此，对恶意诉讼行为进行刑法规制具有现实必要性。恶意诉讼行为违背诉的利益原则、诚实信用原则和程序正义原则，应当受到刑法规制，但是由于司法实践的情况太过复杂，以及受到各种司法解释和理论学说的束缚，对于恶意诉讼刑法规制的发展始终停滞不前。在我国刑法现有规定的基础上，可以将恶意诉讼分为财产性和非财产性两种情况分别定罪量刑，为更有效遏制恶意诉讼行为，可以在妨害司法罪一

2、节中设置专门的罪名，对恶意诉讼行为进行规制。 关键词 恶意诉讼 刑法规制 诚实信用 罪刑法定 作者简介：韩亚倩，华北电力大学。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）11-108-02 一、恶意诉讼的刑法规制在我国的缺失 恶意诉讼，是指当事人为了达其不正当目的，在明知无正当理由和事实根据的情况下滥用诉讼权利，故意地提起诉讼，致使诉讼相对人利益遭受损害的行为 。我国民事诉诉讼法第 112 条规定了恶意诉讼的情形，即“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事

3、责任” 。 根据法律规定，恶意诉讼应当包括两种形式，一种是一方当事人为达不正当目的，提起诉讼损害对方当事人权益。另一种是双方当事人恶意串通损害第三人利益（包括自然人、法人和其他组织的利益，也包括社会公共利益）的情形。我国民事诉讼法将恶意诉讼定义为妨碍民事诉讼的行为，对这一行为的规制主要通过以下三种手段：一是判决驳回其诉讼请求，并可根据情节的轻重对其罚款、拘留，在构成刑事犯罪时应依法追究其刑事责任；二是通过第三人撤销之诉，撤销恶意诉讼所作判决；三是通过案外人申请再审，与第三人撤销之诉有异曲同工之效。虽然我国民事诉讼法在法律条文中明确了恶意诉讼的当事人在构成犯罪时可追究刑事责任，但是由于我国刑法中

4、并没有相对应的罪名，使得民事诉讼法中这一规定形同虚设，当事人提起恶意诉讼的违法成本较低，我国司法实践中恶意诉讼的案件屡禁不止。 二、我国对恶意诉讼的刑法规制陷入困境的原因 （一）我国刑法现行规定的不完善 我国刑法第六章第二节专门规定了妨害司法罪，共 19 个条文，但是没有一条可以用于规制恶意诉讼的行为，只有“妨害作证罪”和“帮助毁灭、伪造证据罪”可以勉强适用，但尴尬的是，这两个罪名只适用于当事人以外的人阻止证人作证或指使他人作伪证，对于恶意诉讼案件中当事人做伪证、毁灭伪造证据的行为则无法适用。我国刑法现有的规定过于表面化，无法涵盖法律实践中出现的诸多复杂的情况，不能满足司法实践的客观需要，亟待

5、进一步完善。 （二）学术界不能形成统一观点 学术界对恶意诉讼的刑法规制观点不一，主要形成了四个派别。一派学者主张， “行为人通过提起民事诉讼，提出虚假证据、作虚假陈述，使法院做出利己判决，从而获得财产，应成立诈骗罪” ；另一派学者认为，对于恶意诉讼行为应当以敲诈勒索罪定罪，因为恶意诉讼当事人用法院作出的具有约束力的判决来迫使对方交付财产或做出一定的行为，明显符合敲诈勒索罪的特征 ；还有的学者支持最高检针对恶意诉讼行为出台的司法解释，认为恶意诉讼行为不构成诈骗罪，但可以根据具体情节构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或妨碍作证罪等 ；还有的学者支持无罪说，其依据是“法无明文规定不为罪”

6、，我国刑法的现行规定中并未针对恶意诉讼行为设置罪名，因此只能按无罪处理。 理论学界对恶意诉讼是否应当定罪以及适用何种罪名观点各异，十分不利于指导司法实践。 （三）恶意诉讼刑法规制的现实障碍 要想追究恶意诉讼行为的刑事责任，则需要按照办理刑事案件的程序来办理恶意诉讼的案件，而刑事案件的立案侦查、审查起诉和审判是一个极其复杂和漫长的过程，审判人员很可能会因为结案率与质效评估的压力而选择采取民事制裁，不愿将恶意诉讼作为刑事案件来处理。另一方面，由于法院没有侦查权，在发现某一案件可能为恶意诉讼时需要移交给公安机关进行侦查，而公安机关有可能会因为证据不足不予立案或者根本就对案件不予重视，不能使恶意诉讼当

7、事人受到应有惩罚。 三、恶意诉讼刑法规制的理论基础 （一）违背了诉的利益原则 诉权是公民的基本权利，公民可以在合法权益受到侵害时选择通过诉讼的途径来维权。诉权具有自由性，法律允许不当诉讼，而这也给恶意诉讼行为留下了法律漏洞。根据诉的利益理论，诉权的行使要符合法律调整的范围，要符合法律精神和法律的一般条款，不能是恶意的，并且诉权的行使要遵循正当的程序。恶意诉讼不符合诉的利益内涵，违背了诉的利益精神，应当受到规制。 （二）违背诚实信用原则 民事诉讼法在 2012 年修改时增加了“诚实信用”这一原则作为基本原则，这一修改符合践行社会主义核心价值观的要求，对恶意诉讼的规制也具有重要作用。诚实信用本意是

8、指，行为人在自己公正、正直的价值观指引下为或不为一定行为，并以不给他人造成损害为前提 。 民事诉讼法中的诚实信用原则包含三层涵义，一是要求法官公正的审理案件，公平的对待双方当事人，不偏不倚，在无可依据的法律条文时可适用诚实信用原则做出裁判，平衡双方当事人之间的权利义务关系；二是要求参与诉讼的双方当事人善意的行使诉讼权利和履行诉讼义务，应当诚实守信，不得为侵害他人利益的不正当目的恶意实施诉讼；三是要求参与诉讼的其他诉讼参与人客观的陈述事实，不做伪证及虚假鉴定，并在违背了诚实信用原则时承担相应的法律后果。 （三）违背程序正义原则 程序正义原则首先要求法官保持中立性，与所裁判的案件事实没有利害关系，

9、平等的对待当事人，不偏不倚，抛弃先入为主的主观判断，在保证客观真实的基础上居中裁判；其次要求诉讼当事人充分参与审判的过程，能够在审理过程中陈述观点说明理由，使辩论原则贯穿审判过程始终；再次要求法官作出裁判时不仅要以客观事实为基础，还要依据一定的法律理由，并应当向当事人释明，使当事人知晓裁判所作出的理由，体现程序的公正性；最后要求法官的自由裁量权受到一定限制，避免自由裁量权被滥用，可以采用一致性原则、归责原则和遵循先例原则避免形式正义被破坏。 恶意诉讼行为侵害了当事人的合法权益，损害了正义性，破坏了程序正当性，完全违背了程序正义原则。 四、恶意诉讼刑法规制措施的完善 （一）完善刑法现有的相关规定

10、 对于符合刑法第 13 条规定，即情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪，适用民事和行政手段进行法律规制即可，而那些社会危害性较大，具有刑事违法性的恶意诉讼行为则应当用严厉的刑法进行规制。根据恶意诉讼侵犯的客体不同，可以区分为财产性和非财产性的恶意诉讼，针对不同的情形采取不同的刑法规制措施。 对于财产性恶意诉讼，其完全符合刑法规定中诈骗罪的特征，并且是三角诈骗 。在这种情形中，恶意诉讼行为人实施了诈骗行为，使法官作出错误的判断，并根据错误的判断而处分了无辜当事人的财产，恶意诉讼行为人取得财产，被害人遭受财产损失，因此可以对财产性恶意诉讼行为直接适用诈骗罪定罪。但是诈骗罪作为侵害公民财产权利的犯

11、罪，要求诈骗数额达到起刑点，若恶意诉讼行为人意图侵犯的财产数额不能达到诈骗罪的起刑点，但是情节又十分恶劣，若按照无罪处理会显有失公平，此时则应当按照罪刑相适应原则，根据行为人的手段定罪处罚。 对于非财产性恶意诉讼行为，可以根据行为人在实施恶意诉讼的过程中所使用的行为方法定罪，比如恶意诉讼行为人伪造证据时，伪造了公司、企业、事业单位、人民团体的印章或伪造变造身份证、甚至是国家机关公文、印章，对此类行为则可以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或其他相应的罪名追究其刑事责任；倘若行为人还指使他人作伪证，则亦构成妨害作证罪和帮助伪造证据罪。 （二）针对恶意诉讼行为设置新的罪名 用刑法现有的规定来

12、规制恶意诉讼行为仍有一定缺陷，不能涵盖恶意诉讼案件复杂的各种情况，行为人实施恶意诉讼的违法成本过低，很多人愿意用这样的低风险来换取可能的高回报，因此针对恶意诉讼行为设置单独的罪名，提高行为人的违法成本十分有必要。 对恶意诉讼行为单独设置罪名应当遵循罪刑法定原则，在行为人的违法行为侵害的合法权益与所获不法利益之间找寻一个平衡点，使恶意诉讼行为人受到相应的刑事处罚。 一些学者认为，应当将恶意诉讼罪放置于妨害司法罪一节中，而不应当归置于侵害公民财产权利罪一章 。因为恶意诉讼罪侵害的是正常的司法秩序，并且不一定损害的是公民个人的财产，还有可能是国家的、社会的公共利益，此外，侵害财产罪中的各罪都是结果犯

13、，但是恶意诉讼行为应当定性为行为犯，只要行为人实施了严重的恶意诉讼行为就构成犯罪，而不以结果的出现作为既遂的标准，这样更有利于预防控制犯罪。此种观点具有一定的说服力，立法机关可以在修法时予以重点考虑，用于完善恶意诉讼刑法罪名缺失的情况。 五、结语 恶意诉讼当事人为达不正当目的，滥用诉权，应该进行刑法规制。我国刑法对恶意诉讼专门罪名的缺失，使得恶意诉讼违法成本较低，行为人更加肆无忌惮。因此，为遏制恶意诉讼案件的发生，预防和控制恶意诉讼犯罪，我国刑法条文应当进行进一步完善，依据罪刑相适应原则设置相应的罪名，对恶意诉讼案件进行有力的刑法规制。 注释： 于海生、贾一峰.论恶意诉讼侵权责任中的损害.学术交流.2010（9）. 最高人民检察院研究室编.典型疑难案件评析.中国检察出版社.1999. 王作富.恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征.检察日报.2003（2）. 于改之.诉讼诈骗行为的定性及相关问题探究.法商研究.2005（4）. 潘晓甫.伪造民事证据是否构成犯罪.检察日报.2002（10）. 陈刚.比较民事诉讼法.中国人民大学出版社.2002. 张明楷.诈骗自己所有但由他人合法占有的财物构成诈骗罪.人民检察.2004（10）. 赵赤.论虚假诉讼的刑法规制.江汉论坛.2010（2）.