论临时救济中的第三人.doc

1、论临时救济中的第三人摘要： 临时救济已成为民商事纠纷解决中的重要机制。随着民商事纠纷的日趋繁复，该机制的架构亦趋复杂，其中，第三人的地位和作用愈发凸显和关键。在临时救济的适用中，第三人的作用主要体现在临时救济裁定的作出阶段与临时救济裁定的执行过程之中。具体来说，第三人可成为临时救济裁定中的义务承担者;在临时救济裁定的执行中，第三人在一定条件下可成为法院临时救济裁定的执行对象和执行义务的负担者，以及可予借助的重要协助力量和参与实施者。无论如何，第三人在临时救济机制中扮演的仅仅是必不可少的辅助性角色，且其对临时救济所负担之义务的违反可引致法律上的诸种责任。对第三人权利的保障是临时救济机制合理架构的

2、题中之义，我国法律就此提供的异议救济程序、审判监督程序和损害赔偿程序等都是实现该保障的重要措施。架构临时救济机制是一项系统性工程，第三人是该系统工程中的关键性支点。我国法律应从宏观视角恰当地定位第三人在促进临时救济适用中的地位和作用。关键词：临时救济;保全;第三人 中图分类号： DF72 文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.01.15 一、引论：临时救济机制的价值凸显与第三人 在当前民商事纠纷解决的过程之中，临时救济机制的地位越来越重要，其作用越来越显著。我国最高人民法院明确要求各地法院在立案和审判阶段，应通过法律释明向当事人提示诉讼和执行风险，强

3、化当事人的风险防范意识，引导债权人及时申请财产保全，有效防止债务人在执行程序开始前转移财产，并应加大财产保全力度参见：最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见 （法2011195 号）第 6-7 条。 。临时救济在我国法中被称为“保全措施” ，在其他国家，其更多地被称为“临时措施”或“临时救济” ，这些不同的术语所表达的含义并不存在实质上的差别。本文采用“临时救济”这一概念，其涵盖我国现行法中的“保全措施”和外国法中的“临时措施”或“临时救济”在内的广泛意义上的民商事纠纷解决中的临时性救济措施。一般来说，当事人寻求临时救济的目的或在于为最终判决的实现提供执行上的保障，或寻求临时性地调整当

4、事人之间的法律关系以避免迫在眉睫的严重损害，或致力于其他更为广泛的目的，如基于纠纷解决策略的考量以及作为善意或恶意的商业手段等。无论如何，临时救济已成为国内和国际民商事纠纷解决中至关重要的程序性机制，架构临时救济机制以及在跨国层面上协调或统一临时救济机制吸引了各国和国际社会的极大兴趣比如， “国际法协会”（ILA）在 1996 年通过了关于临时和保护措施的原则 ，以增进对债权人的保护，降低因各国在法律、程序和实践中的种种差异所引致的债务人转移财产尤其是银行储蓄以挫败将来判决的风险。这一风险在国际层面更为突出。此外， “国际统一私法协会” （UNIDROIT）与“美国法律协会” （ALI）在 2

5、001 年共同起草并通过了跨国民事程序原则 ，亦就临时救济的适用引入了若干共同的规则;“海牙国际私法会议” （HCCH）在2000 年提交各成员国讨论的有关民商事管辖权与外国判决的临时草案公约对“临时和保护措施”作了专门的规定;欧盟有关管辖权和外国判决承认和执行的布鲁塞尔条例 （2001、2012）深入地涉及临时救济制度;尤为值得关注的，是 2013 年“欧洲法学会” （ELI）与 UNIDROIT 并联合 ALI 召开了“从跨国原则到欧洲民事诉讼规则”国际研讨会，随后即展开欧洲跨国民事诉讼原则拟定的重大项目，有关“临时和保护措施”的议题被列为该项目首要讨论的三个议题之一。 ，近年来已有若干重

6、要的著述专门探讨该机制这方面的代表性著述，比如：Laurence Collins. Provisional and Protective Measures in International LitigationM.The Hague： Recueil des Cours， 1993; Gilles Cuniberti. Les Mesures Conservatoires Portant sur des Bienssitus LtrangerM. Paris：LGDJ， 2000; Steven Gee. Commercial InjunctionsM.6th ed. London： Swee

7、t Maxwell， 2014; 李仕春.民事保全程序研究M.北京：中国法制出版社，2005;周翠.中外民事临时救济制度比较研究M.北京：清华大学出版社，2014.。诚然，临时救济在国内和涉外纠纷解决语境下的适用有别，最为明显之处在于涉外民商事纠纷的解决更加依赖临时救济机制的适用，这是由涉外纠纷解决的复杂性所决定的。然而，当前国际社会的通行实践尚处于国内和涉外诉讼适用完全或大抵相同的临时救济机制的阶段，临时救济的程序性特点也决定了其在国内和涉外诉讼中适用的共通性。本文的讨论暂不作此区分。 临时救济机制的兴盛与司法实践的现状密不可分，纠纷的日益复杂性及其解决程序的耗时性、当事人之间诚信的缺失等都

8、使当事人在获得终局性救济之前寻求临时性的救济成为必要。无论是在传统的纠纷解决方式（如诉讼）中，还是在近代以来逐渐流行的仲裁、调解等纠纷解决方式中，临时救济的适用都日趋普遍并得以不断强化。在我国法院的司法实践中，财产保全案件数量亦逐年递增1。临时救济机制主要意在程序上临时性地确立各纠纷主体之间的平衡，这与诸纠纷解决方式所蕴含的正义、公平之目的并无差异。该机制的特征突出表现在其特殊的程序构造临时救济是在不完整的证据和不充分保障的大背景下追求加速正义的机制。考察临时救济需要对该机制的特异性予以关注，其中，对临时救济涉及的不同主体的地位和作用的考察是一个关键方面。除了法院之外，临时救济的适用涉及的主体

9、包括纠纷双方和第三人，这三者是临时救济机制适用的基本载体和保障，它们之间所构筑的三角关系的稳固性取决于法律对该关系的合理架构。临时救济中的第三人是指在临时救济的适用中，包括临时救济裁定的作出和执行，除了纠纷当事人和法院之外，能够有效地推进临时救济实施和保障临时救济效力的实现，对达致临时救济之目的起着重要作用的案外人我国相关法律对临时救济中的第三人使用的概念不一，包括“案外人” 、 “利害关系人”等，这种混乱适用不利于构架有效的临时救济制度。关于“利害关系人”的界定，参见：李喜莲.民事诉讼法上的“利害关系人”之界定J.法律科学，2012（1）：139-147.。 第三人在临时救济机制中的重要作用

10、已经被各国不断推进的立法和司法实践所见证参见：Article 262， Swiss Code of Civil Procedure; Peter Schlosser. Jurisdiction and International Judicial and Administrative Co-operationJ.Recueil des Cours， 2000，284：166-167; Paul de Dree. France G/ Lawrence W. Newman. Attachment of Assets.Huntington：Juris Publishing， Inc.， 2014：3

11、; Holly Kathleen Hall. SuperInjunction， Whats Your Function？J.Communication Law Policy， 2013，18（3）：309-347.。总的来说，第三人在临时救济适用中的地位和作用主要表现为可显著区分的三个方面：（1）临时救济约束的对象;（2）临时救济执行的重要依托;（3）临时救济实施中被保障的对象。本文以我国现行的相关法律体系为分析对象，考察临时救济机制中重要性日渐彰显的第三人制度临时救济中的第三人不同于诉讼中的第三人，尽管两者之间存在诸多共同以及交叉之处。 ，以期揭示和梳理第三人在临时救济机制的构架和维系中所起

12、的关键性作用以及临时救济机制的适用关涉第三人的若干重要方面，并提出架构第三人在临时救济机制中的地位和作用的初步见解。第三人在临时救济中的地位是一个容易被忽略的因素，而该因素可能恰恰成为当前临时救济机制的效能和目的得以充分发挥与实现的重要方面。我国法律尚未对第三人在临时救济中的地位和作用予以清晰、合理的架构，我国学者亦尚未对这一问题给予充分的关注。除引论外，本文的体系如下：第二部分“临时救济裁定的作出与第三人” ，探讨第三人在临时救济裁定中的重要地位;第三部分“临时救济裁定的执行与第三人” ，阐释第三人在临时救济执行中不断凸显的关键作用;第四部分“临时救济的实施与对第三人的保障” ，勾勒第三人在

13、临时救济的裁定和执行中应获得的保障;第五部分为结语，基于前四部分的讨论，从宏观上架构临时救济体系与第三人之间的恰当关系。 二、临时救济裁定的作出与第三人 临时救济并非法院的终局性裁判，其多表现为仅具有一定效力期限的法院裁定。不过，犹如法院的终局判决，临时救济拘束的主要是纠纷中的当事人。随着纠纷的日益复杂化，如同民事诉讼中第三人制度的出现，临时救济的适用亦已突破严格局限于当事人之间关系的藩篱。在法院作出的临时救济裁定中，第三人的地位和作用凸显：不仅成为潜在的临时救济约束的对象和法院裁定义务的承担者，而且成为临时救济效力实现的重要保障和参与者。 临时救济裁定可确定有关的第三人应负担的义务，第三人继

14、而成为临时救济裁定中的义务承担者。比如，业已失效的 1992 年最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见 （以下简称1992 意见）曾确认在债务人的财产不能满足保全请求但其对第三人有“到期债权”的情况下，法院可依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款参见：最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见 （法发199222 号）第 105 条。 。取代前述 1992 意见并于 2015 年 2月 4 日起施行的最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释确认了 1992 意见的立场参见：最高人民法院关于适用中

15、华人民共和国民事诉讼法的解释 （法释20155 号）第 159 条。 。此外，该立场被 1998 年最高人民法院关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复所确认：“对于债务人的财产不能满足保全请求，但对案外人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。但是，人民法院不应对其财产采取保全措施。 ”参见：最高人民法院关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复 （法释199810 号） 。依据上述司法解释，第三人的到期债权可以成为临时救济约束的对象，不过，法院在该情形下作出的临时救济裁定不可直接针对第三人的财产

16、，即不得直接对第三人的财产予以保全，该临时救济裁定并不属于财产保全裁定2。2012 年修改后的中华人民共和国民事诉讼法 （以下简称民事诉讼法 ）亦对此予以确认，即保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物参见：中华人民共和国民事诉讼法 （2012年）第 102 条。;保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被告的财产参见：最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定 （法发199429 号）第 14 条。 。 对于债务人来说，其对第三人的到期债权仍然是一种请求权，该到期债权尚未转化为债务人实际控制的财产;按照我国现行法律，第三人的财产及其善意取得的与案件有关的财产不

17、得成为保全的对象参见：最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定 （法发199429 号）第 14 条。 。我国法律禁止对到期债权予以直接保全的立场揭示出第三人的财产不可被直接纳入临时救济裁定中以保护第三人的思路。依照该逻辑，债务人对第三人的未到期债权亦不能成为保全对象，但可成为临时救济约束的对象。现已失效的最高人民法院关于对尚未到期的财产收益可否采取诉讼保全措施的批复曾明确了为保护债权人合法权益及生效判决的执行，可裁定限制债务人支取到期应得的部分或全部收益参见：最高人民法院关于对尚未到期的财产收益可否采取诉讼保全措施的批复 （失效，1988 年 10 月 18

18、 日） 。基于临时救济的申请人与债务人之间的相对性且临时救济的申请应以存在诉由为前提，临时救济裁定不以第三人的财产为直接的保全对象存在内在的合理性。然而，该立场搭建在传统财产保全的基础之上，对于我国民事诉讼法新引入的行为保全是否可以准用该规定，存在很大的疑问。若第三人的财产与债务人的到期债权重合，适用上述财产保全制度就存在逻辑上的难题。此外，上述法律对第三人的限制虽然区分到期债权和未到期债权但未对其予以界定，法律亦未提供明晰的执行程序，这可能会使临时救济的效力面临极大降低的风险，第三人在临时救济裁定中的应有作用不能得到有效发挥。 我国民事诉讼法将临时救济的目的定位于避免判决难以执行或造成其他损

19、害或难以弥补的损害参见：中华人民共和国民事诉讼法 （2012 年）第 100 条和 101 条。 ，若将该定位理解为临时救济主要着眼于对纠纷解决过程中当事人利益的保护，那么上述法律对临时救济的辐射范围加以限制的思路便有其正当性，如临时救济不可直接针对第三人的财产。然而，临时救济的目的不应仅仅围绕当事人利益的保护，其应致力于更为宏大的目标，包括解决“执行难”的问题和降低判决实现的成本3;临时救济便不仅仅是保障当事人利益的手段，其可成为维系司法权威、增进司法正义和节约司法成本的重要依托。 民事诉讼法在其总则部分亦明确指出，其致力于保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律

20、，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行参见：中华人民共和国民事诉讼法 （2012 年）第 2 条。 。简言之，法院适用临时救济裁定的目的不应仅仅局限于保护申请人提出的权利主张，而且从宏观角度来讲，临时救济机制的适用可以致力于促进更为公正地组织、管理司法之上，这就使得将第三人有机地融入临时救济的裁定中成为必要。关于 第三人在临时救济裁定中的定位，我国民事诉讼法已将行为保全纳入临时救济的体系中来参见：中华人民共和国民事诉讼法 （2012年）第 100 条。 ，有必要拓宽第三人在临时

21、救济中扮演的角色：债务人针对第三人的到期债权和未到期债权，无论是财产性的还是非财产性的，均应被纳入临时救济裁定的覆盖范围之内。 随着时间的推移，严格限制临时救济对第三人的辐射范围的立场不断被削弱，比如，一直固守临时救济的适用须以诉由的存在为前提的英国，尽管其传统上著名的 Siskina 案参见：Siskina （Owners of cargo lately laden on board） v. DistosCompaniaNaviera SA， 1979 A.C. 210.确立了临时禁制令的适用应建立在诉由存在的基础之上这一要件，但是该要件导致实践中临时救济受到的限制越来越大，英国法院因此改变

22、了 Siskina 案确立的立场。目前，英国法院可以作出针对原告不存在诉由的第三人的冻结令，只要该冻结令请求隶属于原告的诉由;作为一种保障，受冻结令影响的第三人通常可以在收到有关送达后自由申请变更或解除该冻结令;尽管这一改变会给予无辜的第三人以负担，但这优于对临时禁制令（冻结令）的适用施加不切实际的负担4。在澳大利亚，其最高法院通过一系列的判例，如 Riley McKay Pty Ltd v. McKay 案参见：Riley McKay Pty Ltd v. McKay，1982 1 N.S.W.L.R. 264.、Jackson v. Sterling Industries Ltd 案参见：

23、Jackson v. Sterling Industries Ltd， 1987 162 C.L.R. 612.以及 Cardile v. LED Builders Pty Ltd 案参见：Cardile v. LED Builders Pty Ltd， 1999 198 C.L.R. 380.等，将冻结令的适用建立在更为广泛的确保有效司法的基础之上，这为将第三人更为有效、灵活地纳入临时救济体制中提供了重要基础4136-139。从目前来看，将临时救济的适用建立在更为广泛的基础之上，是一种应实践需要的发展态势，是临时救济机制保持活力的重要基石。 三、临时救济裁定的执行与第三人 如前所述，我国现行法律对第三人在临时救济裁定中的角色予以较为严格的限定。相比之下，第三人在临时救济裁定实际执行我们需要区分临时救济裁定的执行和法院终局判决的执行，前者并不涉及当事人之间权利和义务关系的最终实现问题。中发挥着较大的作用，我国相关法律对此作出了一系列的界定和规范。法院在临时救济的裁定阶段对第三人进行了直接的义务裁判，而临时救济裁定执行过程中的第三人是实现临时救济裁定的辅助性手段;临时救济裁定面对的是尚未确定的当事人之