论我国人体器官移植立法的缺失与完善.doc

1、论我国人体器官移植立法的缺失与完善摘 要 人体器官移植被公认为 20 世纪具有划时代意义的医学成果。人体器官移植在给人类医疗科技发展带来巨大进步的同时，围绕人体器官植所产生的医疗、法律、伦理、宗教等问题，必然需要人体器官移植相关立法予以调整和规范。我国人体器官移植立法起步较晚，目前全国性的人体器官移植立法仅有国务院 2007 年颁布施行的人体器官移植条例 。虽然人体器官移植条例对规范我国人体器官移植发挥了巨大作用，但其不足也是显而易见的，在现行立法规定中尚存在诸多缺失和不足。随着人体器官移植实践的发展，亟须从立法层面予以规范和完善，以使人体器官移植能够有法可依。 关键词 人体器官 移植 立法缺

2、失 作者简介：朱学波，安徽大学研究生，研究方向：行政法与行政诉讼法。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-257-02 一、人体器官移植立法概述 人体器官移植被公认为人类在 20 世纪取得的划时代意义的医学成果。人体器官移植技术，起源于美国。1954 年 12 月 23 日美国波士顿著名医生约瑟夫?梅里为一对孪生兄弟成功实施了肾脏移植手术，这标志着人类器官移植手术首次取得成功。此后，医学界在器官移植技术领域不断取得突破，器官移植范围也不断扩大。 近年来，我国人体器官移植在数量上列美国之后，居世界第二位，且供需矛盾突出。为了规范人体器官移植，使

3、得人体器官移植能够合法进行，我国人体器官移植条例于 2007 年颁布实施，各地也进行了地方性法规的制定，如上海与深圳都制定了自己的人体器官移植条例。同时，相关立法工作也相继展开。例如 2011 年颁布的刑法修正案（八） 新设立了组织他人出卖人体器官罪。这些相关立法参照世界卫生组织提出的人体器官移植指导原则，尊重人体器官捐献人的意愿，明确禁止人体器官买卖，设立申请人体器官移植手术患者的排序规则，标志着我国人体器官捐献移植工作正在步入法制化、规范化的轨道。 二、我国人体器官移植立法面临的问题 由于人体器官移植挽救生命的特殊价值以及人体器官供需严重不平衡，人体器官移植立法工作向来困难重重，2007

4、年制定的人体器官移植条例也不例外。立法的一大通病就是难以穷尽实践中不断发生的新情况，也难以真正阻却违法犯罪活动。只有一部条例和几个零星的地方法规，与人体器官移植的重要性不匹配，制定完善的法律势在必行。我国人体器官移植条例立法起步较晚，但是不可否认，其在规范人体器官移植、打击人体器官买卖犯罪中发挥着巨大作用。但是，其不足也是非常明显的。原因大概有以下几点： 第一，中国的立法者对人体器官移植不够重视。人体器官移植自上世纪美国起步，迄今已有七十余年。中国人体器官移植起步较晚，技术不够成熟，导致对其重视程度不足。 第二，理论研究难度大。由于人体器官移植立法跨度多领域，需要对多方面的知识了解掌握，而且我

5、国学界对一些法律问题争议较大，进行专门立法的时机尚不成熟。 第三，立法技术不成熟。 人体器官移植条例一些条文表述模糊，而且由于种种原因，并没有权威部门进行解释，造成人体器官移植条例运用受到限制。 三、 人体器官移植条例及相关立法所存在问题的探讨 （一）人体器官的性质 如何界定人体器官性质，关系到对人体器官立法定位问题。如果认为人体器官是物权，那么根据物权通说，人体器官是可以买卖的，但其无论是国际组织，还是绝大多数国家，都是否认人体器官买卖的；如果认为人体器官是人身权，似乎与其“物性”又不符。当前绝大多数学者认为人体器官不仅是物权，它更倾向一种人身权，是一种精神状态。 第一，我国民法通则虽然没有

6、规定公民享有身体权，更没有规定人体器官权，但是从民法理论分析，一般都将其视为身体权的一种，是与生命健康权并列的，一项与人生存发展息息相关的权利。 第二，人体器官符合物权的各个属性，包含处分权、占有权等各项权利。 第三，虽然人体器官符合物权的各个属性，但是处分权、收益权受到限制，例如像法律、公序良俗等；第四，人是肉体与精神的相加，破坏肉体往往就侵犯了精神权利。 所以说，人体器官不仅是物权，更是人身权，更是一种精神权。这应该成为我国人体器官移植相关立法的一项基本原则，只有这样才能找到人体器官性质的决定，切实保障人体器官捐献者的合法权益。 （二）人体器官移植的范围 人体器官移植条例第 2 条中关于人

7、体细胞不适用本条例的规定，绝大多数法学家表示赞同，但是角膜不包括在内，产生了一些争论，武汉大学法学院教授、博士生导师陈家林认为，角膜应该被包含在内，当然也有一些学者认为不应被包含在内。综合角膜的性质、特征，应该将角膜包含在立法之内： 第一，器官，从词源上看和从医学角度上解释，人体器官是人体中具有一定的生理功能，有多个组织构成的结构单位。如果按最通俗的理解，角膜是应该被包含在内的，因为它符合这一定义。 第二，从角膜性质上看，角膜不同于骨髓与血液，其具有不可再生性，这一点类似于人体器官。但是角膜又不同于肾脏，肾脏取出一个人还可以存活，但是从活人眼睛中取出角膜，人将永远失明，这也是由角膜性质所决定的

8、。 第三，从角膜移植的特性上看，角膜手术的特殊性，决定了它只能从死者身体上摘取，而极少或者不能从活人身体上摘取。 综上所述，角膜性质的特殊性，决定了其应该被包含在第二条之内，充分重视角膜移植的人体器官移植属性。 （三）器官捐献者的撤销权 器官捐献虽为单方行为，但其对器官捐献的撤销关系到多方利益。规定捐献者的撤销权目的是保障捐献者的利益，但是如此规定会变相扩大捐献者的权利，而被捐献者的权利有可能会受到侵犯。人体器官移植，从法律关系上看，类似赠与关系，而民法上的赠与关系也是有限制条件的，比如，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用任意撤销权。而作为类似，应当

9、对人体器官捐献作类似的规定，对捐献者的撤销权予以适当限制。 从另一方面来说，人体器官捐献者所面对的对象一般为重症患者，其接受器官捐献的时间一般较为紧张，如果器官捐献者在临近治疗临界点时撤销捐献，将会导致对患者的治疗造成极大损害，尤其是在准备移植的前期治疗工作已就绪的情况下，有时会是致命的。 但是不可否认的现实情况是，这一立法规定是对现实生活的妥协。毕竟在当前愿意进行人体器官捐献的群体本来就少，再加上捐献者与被捐献者巨大的利益差距，使得人体器官捐献立法本来就面临着很大困难。怎样合理平衡捐献者与被捐献者的权利是一项难题，这就需要立法者在保障捐献者权利的前提下，合理考虑被捐献者的权利，使立法在两难中

10、尽可能地均衡保障两者的权利。 （四）关于帮扶人员的范围 随着人体器官移植的发展，完善该法条势在必行。应该有相关解释出台，使其更具可操作性；同时一定要加强对这一关系的审查力度，完善相关手续，使其能够依法办事；最后要灵活处理个案，具体问题具体分析，使该法条规定真正能够成为救死扶伤的法律保障。同时也应清醒地认识到法律并不是解决所有问题的万能钥匙，这就需要各方面共同努力，具体灵活地适用该立法规定；必要时应赋予某一机关或设立专门机关对该情形下的人体器官捐献予以审查，并协调相关捐献方面的工作。 因此，脑死亡为死亡判断标准，这需要一个循序渐进的过程。 四、我国人体器官移植立法的完善 完善人体器官移植立法方面

11、的不足，是一项长期、复杂、细致的工作，既需要理论的支撑，亦需要实践的检验，更需要社会各界的合力来共同完成。 第一，完善立法，应增强人体器官立法规定的可操作性。如，人体器官移植人员的范围问题，应该明确规定“帮扶人员”的范围，判断标准；关于违法者刑事责任追究问题，也应该明确规定组织者要付什么样的责任；应该保障人体器官捐献者的知情权，使其真正按照自己的意愿进行器官捐献；在一些特殊人群，如无民事行为能力和限制民事行为能力人的知情权尤为要保障，当然对一些可再生、移植危害性较小、涉及到特殊情况等等，均应予以考虑。 第二，增强立法的技术性。立法的目的是为了实施，而相互“矛盾”的规定会导致运用上的困难。如 1

12、6 周岁到 18 周岁的人，以自己收入为主要生活来源的，是否符合人体器官捐献的对象， 民法通则与人体器官移植条例的规定就存在矛盾和冲突。又如，角膜是否应属于人体器官移植的范畴等等。 第三，对一些敏感问题应该采用粗线条立法。立法不可能面面俱到，在一些问题上适当“暧昧”一些也是出于无奈。比如“脑死亡”问题，就可以借鉴韩国立法经验，对其采用模糊态度，既不承认也不否认，而不应该避而不谈；在人体器官捐献者受体与供体之间，也应讲究立法技术，如果保障人体器官捐献者受体的利益，会伤害到供体的利益，这对我国人体器官捐献供小于求的现状是非常不利的，而过于保障供体利益，则会导致供体撤销权的任意行使，因此立法应尽可能

13、地考虑到既要保障供体的合法权益，也应该保障受体的合法权益。 第四，公平公正原则应该纳入到人体器官移植条例 。我国人体器官移植条例第 1 条是我国人体器官移植条例的基本原则，但没有把公平公正这一基本原则纳入其中。众所周知，人体器官捐献应该本着公平公正原则，否则会给社会造成一定损害。我国深圳经济特区人体器官捐献移植条例在这一方面的做法值得借鉴。除此之外，该条例在第 16 条和第 18 条作了进一步的细化规定。因此，应该将这一基本原则纳入人体器官移植条例当中。 参考文献： 1人体器官移植条例2007 年 3 月 21 日国务院第 171 次常务会议通过，自 2007 年 5 月 1 日起施行. 2深圳经济特区人体器官捐献移植条例深圳市第三届人大常委会第二十六次会议于 2003 年 8 月 22 日通过，2003 年 10 月 1 日起施行. 3莫洪宪、李颖峰.韩国器官移植法对我国的启示.复旦学报（社会科学版）.2010（6）. 4李建国、张建兵.组织他人出卖人体器官罪的理解和使用.中国检察官.2011（4） （法律实务）总第 121 期. 5刘静坤、陈晖.组织出卖、非法摘取人体器官犯罪的刑法规制.DF624，A，10084525（2011）03028-06.