论身份与共犯在认定贪污罪中的应用.doc

1、论身份与共犯在认定贪污罪中的应用摘 要 贪污犯罪不仅是社会群众关注的焦点，更是刑法界所关注的重点。贪污罪是真正的身份犯，其主体是国家工作人员，这是毋庸置疑的。然而，不具有贪污犯罪身份的人与具有贪污罪犯罪身份的人，共同实施贪污犯罪该如何定罪，在刑法理论界与司法实践中存在很大的争议。不同的观点直接导致案件处理结果存在很大的差异，值得深入的研究。 关键词 身份 共犯 贪污罪 作者简介：张增旗，天津市西青区人民检察院。 中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-295-02 一、 身份与共犯概念解析 不管是刑法理论中传统的“犯罪构成四要件理论” ，还是后来

2、居上的“犯罪构成两阶层理论” ，它们都不可能否认犯罪行为主体的存在，这就引出了刑法中的身份理论。 “构成要件要求自然人具备特殊身份或者刑罚的加重减轻以具有特殊身份为前提的犯罪，成为身份犯。 ” 这是当前我国刑法对于身份犯的传统理论。贪污罪就是身份犯罪，而且是真正的身份犯罪，因为贪污罪的成立以行为主体具有国家工作人员这一特殊身份作为构成要件要素。就是说如果行为人在犯罪时不具备这一特殊身份，即使它符合贪污罪除了身份犯条件以外的所有条件，那也不可能对他以贪污罪定罪量刑。 刑法理论与司法实践中还经常面临着具有不同身份的人一起实施犯罪，那又该如何定罪量刑呢？这就是引入刑法中的共同犯罪理论要解决的问题。

3、“共同犯罪，是指二人以上共同实施的犯罪。 ” 显而易见的是，共同理论的存在是为了解决在司法实践中二人以上实施犯罪行为时，如何把刑法规定的刑事责任如何归责到他们身上以及归责到谁身上的问题。德国刑法和日本刑法对身份与共犯理论有明文的规定。其中，日本刑法第 65 条第 1 项规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份，也是共犯。 ”然而，我国刑法中并没有对此的直接规定。身份犯与共同犯罪的结合，对于贪污犯罪的定罪量刑有很大的指导意义。对此，我们不对无身份者与有身份者的共同犯罪和不真正身份犯的共同犯罪进行讨论，重点进行阐释论述不同身份者的共同犯罪，以及刑法理论与司法实践中对此

4、形成的不同观点，这对解决现实疑难案件具有重要的指导意义。 二、不同身份者的犯罪行为的处理规则 不同身份者的犯罪行为在贪污犯罪的认定中，其难点主要表现为贪污罪与职务侵占罪区分上。对于贪污罪与职务侵占罪比较，有不同的三种观点： 第一种观点为传统刑法理论所支持的“对立说” ，该观点刑法条文所规定的每个罪名是相互对立的，当然贪污罪与职务侵占罪也是完全对立的两种不同的犯罪。构成贪污罪一定不构成职务侵占罪，当然构成职务侵占罪也一定不构成职务侵占罪。 第二种观点为刑法理论界新兴的“阶梯说” ，该观点认为贪污罪与职务侵占罪是阶梯关系，二者在犯罪构成上存在相同因素，只是贪污罪在行为主体上要求更高。因此，贪污罪比

5、职务侵占罪更高一阶梯，在不认定构成贪污罪的情况下，可以考虑构成职务侵占罪。 第三种观点是“折中说” ，该观点认为贪污罪与职务侵占罪既存在对立关系，又存在特殊阶梯关系。当二者不存在同一犯罪中交叉时，即为对立关系；当同一犯罪中既存在贪污犯罪事实又存在职务侵占犯罪事实时，即为特殊阶梯关系。 刑法的目的是保护法益，刑罚的目的是预防犯罪。 第一种“对立说”的观点，虽然看到了罪名的独立性，但是割裂了贪污罪与职务侵占罪的联系，在二者之间为犯罪分子留下犯罪空白点，不利于刑法目的的实现；第二种“阶梯说”的观点，在承认罪名独立的同时，看到了贪污罪与职务侵占罪的联系，既惩罚了犯罪，又完善了刑罚体系；第三种“折中说”

6、的观点，其实就是第二种观点的延伸，实质上与第二种观点是一致的。 综上所述，对于不同身份者的犯罪行为在贪污罪的认定中应该采取“阶梯说” ，这样一来既惩罚了犯罪，又保护了刑法体系的完整性。然而运用身份与共犯理论如何在不同身份共同犯罪中认定贪污犯罪呢？ 三、不同身份者共同犯罪的处理规则 运用身份与共犯理论如何在不同身份共同犯罪中认定贪污犯罪，在刑法理论和司法实践中有很多不同的观点。下面通过经典案件解析的形式，对不同观点一一解析和比较： 犯罪嫌疑人张某某为非国家工作人员，系某国有公司控股的国有股份有限公司主管财务的副总经理；犯罪嫌疑人李某某为国家工作人员，系该公司的财务部主管。张某某与李某某勾结，分别

7、利用各自的职务便利，共同侵吞了该公司财务 120 万元。那么，对于该案件，张某某应该怎样定罪量刑呢？李某某又该怎样定罪量刑呢？ 第一种观点是对李某某定贪污罪，张某某是共犯，也定贪污罪。对于李某某定贪污罪是不用质疑的，但是为什么对张某某也定贪污罪呢？其定罪根据是我国刑法第 382 条第 3 款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 ”笔者认为这是对刑法条文的误解，该条文是规定了伙同贪污的以共犯论处，但是该案件事实中还有张某某的职务侵占行为该如何处置？仅仅定一个贪污罪共犯，明显违法了刑法的罪刑法定原则。 第二种观点是对张某某定职务侵占罪，李某某是共犯，也定职务侵占罪。其定罪根据是最

8、高人民法院 2000 年 6 月 30 日关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释指出：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财产非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。 ”而在司法实践中，在没有特殊情况的前提下，通常是按照行为人的职务高低来区分主犯和从犯。 笔者认为这种观点也是不合理的，这样规定其实就相当于给了犯罪分子一个在两个犯罪刑罚中选择较轻刑罚的机会，显然有损刑法公平正义的。因为贪污罪的最高刑罚可以达到死刑，并处没收财产，而职务侵占罪的最高刑罚是五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。这就为犯罪分子在

9、实施犯罪行为之前提供了选择利于自己的刑罚的机会。就以本案为例，从国家工作人员李某某自己角度看这个问题，如果他自己实施贪污行为，侵吞该公司财务 120 万元，就有可能被判处无期徒刑甚至死刑，但是如果将一名自己的上司，不是国家工作人员的张某某一起来进来共同实施贪污行为，自己仅仅被判处五年以上有期徒刑。孰轻孰重，当然显而易见。 第三种观点是对李某某定贪污罪，张某某是共犯，也定贪污罪。这样的结论虽然与第一种观点相同，但是定罪根据和论证过程实不相同的。该观点定罪依据是刑法中的想象竞合犯理论。 在该案件中，国家工作人员李某某和非国家工作人员张某某各自利用自己的身份共同实施犯罪行为，李某某成立贪污罪的实行犯

10、，同时成立职务侵占罪的帮助犯；张某某成立职务侵占罪的实行犯，同时成立贪污罪的帮助犯。行为人李某某和张某某都只实施了一个行为，也就是侵吞单位财务的行为，却同时触犯了贪污罪和职务侵占罪两个罪名，符合想象竞合犯的特征。那么对于李某某和张某某共同实施犯罪应该按其行为所触犯的两个罪名中的一个重罪论处，所以李某某定贪污罪，张某某作为共犯也定贪污罪。 不管是依据刑法学的哪种观点对犯罪嫌疑人定罪量刑，保护法益的目的是不会变的。只有在不同学说的对立和碰撞中促进理论的发展与进步，对于司法实践中疑难案件的处理，坚持运用哪个学说的观点本身并不重要，如何运用相关学说使案件处理结果更符合民众的价值评价标准，能更好的维护公

11、平正义才是最重要的事情。 注释： 张明楷.刑法学.法律出版社.2011 年版.第 134 页，第 348 页. 朱星.关于确立刑法目的的学说及其评析.佳木斯大学社会科学学报.2014（2）.第 43 页. 刘凤科.刘凤科讲刑法.中国政法大学出版社.2014 年版.第 127 页. 参考文献： 1张明楷.外国刑法纲要.北京：清华大学出版社.2007 年版. 2高铭暄、马克昌.刑法学（第五版）.北京：北京大学出版社、高等教育出版社.2011 年版. 3李海东.刑法原理入门（犯罪论基础）法.北京：法律出版社.1998 年版. 4陈新军.贪污罪与职务侵占罪认定.中国审计.2007（14）. 5王海峰.贪污罪与职务侵占罪认定中的问题与对策.内蒙古电大学刊. 2008（8）. 6丁学勇.身份与共同犯罪关系研究.兰州大学研究生学位论文.2013. 7常建党.贪污罪与职务侵占罪的区别.中国检察官.2011（4）.