南京、开封、西安三地城墙保护条例比较研究.doc

1、南京、开封、西安三地城墙保护条例比较研究摘 要 随着国家对于城墙保护和开发工作的开展，各地有关城墙保护的地方立法活动也逐渐升温，对于相关实例的比较研究也显得尤为重要。本文将对南京、开封和西安三大古都的城墙保护条例进行比较分析，以期能为今后的城墙以及不可移动文物保护立法提供帮助和参考。 关键词 城墙 地方性法规 地方立法 作者简介：敬梓源，河南大学法学院法学专业 2012 级本科生。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-272-02 城墙是古代农耕民族为保护城市免遭外敌侵略而在城郭四周修筑的具有障碍性防御功能的军事设施，是中国古代劳动人民智慧和

2、力量的结晶。南京城墙、开封城墙和西安城墙分别是中国现存的第一、第二和第三大古代城垣建筑，均为全国重点文物保护单位，为使保护城墙有据可查、有法可依，南京、开封和西安三地都制定了有关城墙保护的地方性法规。下文将对南京城墙保护条例 （以下简称宁例） 、 河南省开封城墙保护条例 （以下简称汴例）和西安城墙保护条例 （以下简称陕例）从立法机关程序、法规名称体例和主要特色内容等方面进行比较，以期能相互借鉴、取长补短，共同促进城墙保护开发和地方立法水平的提高。一、立法机关和程序的比较 立法机关是指在同级国家政权机构中地位最高的，以立法为主要的甚至是唯一职能的，以议事形式进行立法活动的，制定、认可和变动法律的

3、国家机关，通常指议会或权力机关、代表。南京、开封和西安分别于 2014 年、2010 年和 2008 年发布了城墙保护法规，虽均属地方性法规，但立法机关和立法程序上有所不同。 根据上述条例制定时的中华人民共和国立法法第六十三条之规定，由于开封市是地级市而并非省会城市、特区所在市、国务院批准的较大的市等“本法所称较大的市” ，所以开封市人大及其常委会并无制定地方性法规的立法权限，于是河南省人大常委会根据开封城墙保护的具体情况和实际需要“代为”制定了汴例。由于汴例是由省级人大常委会起草制定、表决通过、公布施行的，无须上级人大即全国人大批准即可生效。而南京和西安作为江苏和陕西两省的省会，其所在地城市

4、的人大及其常委会具有制定在本行政区域内有效的地方性法规，所以宁例和陕例是由南京和西安这两个省会城市的人大常委会制定，之后报请其上级人大即江苏省和陕西省人大常委会批准施行的。需要注意的是，南京西安两地人大及其常委会在本市立法时必须确保符合宪法、法律和行政法规，亦不得与本省人大及其常委会制定的地方性法规和本省人民政府制定的行政规章相抵触，程序相比前者更为繁琐。 二、法规名称和体例的比较 （一）以“条例”命名地方性法规的合理性 法的名称是一部法规的窗口，其重要性不言而喻。三地均以“条例”一词来命名自己的城墙保护法规，纵观全国各地地方立法，不论其法律性质、调整范围、规制内容、制定机关、效力层级为何，铺

5、天盖地也都以“条例”二字冠名，看似早已形成惯例，但笔者认为这一做法实则欠妥。 条例是法的表现形式之一，其准确含义虽无立法规定，但经数据统计，在立法法中“条例”一词出现的 63 处均无一例外地与“自治条例”和“单行条例”相连接使用；而在“法规”一词出现的 107 处中，“行政法规”出现 49 次， “地方性法规”出现 49 次， “军事法规”出现4 次， “法规”一词单用 3 次， “经济特区法规”出现 2 次。从中可以很明显的看出立法者的用语意图：“条例”一词多指自治条例和单行条例，“法规”一词多指行政法规和地方性法规。立法机关和法案起草者应当消除“不成熟的法即为条例” 、 “调整范围较小、所

6、调整社会关系不重要的规范只能称为条例” 、 “用条例不会有错”的错误观念，以“法规”一词来统称地方性法规，并和其他行政规章、授权规定、实施细则等法律性文件区别开来，使之与立法法的法律用语体系相吻合，维护整个法律体系的有序统一。 （二）结构体例的比较 在体例上，三地可大致分为分章式和一体式两种，前者有宁例，后者有陕例和汴例。毋庸多言，相较于一体式，分章式结构明确、层次清晰，其优点是显而易见的。宁例共有五章，分别为总则、保护和利用、监督和管理、法律责任和附则；就采用一体式的陕例和汴例而言，内容安排较为芜杂，往往将主管部门、公民义务、修复保护、禁止行为、动工批准、开发利用、奖励鼓励、经费划拨等内容交

7、错编排。相比而言，在一些关键性内容如职能分工等方面采用一体式的两条例规定均不够详尽，如汴例就只有第八条明确提到了开封城墙的主管部门，而宁例则专辟“监督和管理”一章来对主管部门及其他协同部门的职责和权限进行细化的分配和安排。 三、对城墙的定义多有争议 辞海对城墙一词有如下定义：“为防卫而建筑在城周围的高峻坚厚的围墙。 ”可见，辞书是从建造目的和外观造型的角度来定义城墙的，其概念外延仅仅指作为围墙的墙体建筑构造。 但纵观三地的城墙保护条例，城墙这一概念的外延都无一例外地被扩大了：城墙不仅单指墙体，还将城门、附属建筑、护城河等均纳入城墙的定义范围，如陕例第二条规定西安城墙不仅指明代城墙墙体，还包括“

8、城门、附属建筑、护城河及其遗址遗迹” ；不仅指现存建筑，还包括遗址遗迹等，如宁例第二条称“南京城墙包括城墙遗迹和城墙遗址” ；不仅指地上建筑，还包括地下遗址等，如汴例第二条称开封城墙是指“开封市现存的明清城墙，包括墙体、城门、附属建筑及其地下遗址等” 。 需要注意的是，各地都应结合本地实际情况来进行地方立法工作，其无责任、也无必要将在本地不可能出现的东西纳入定义来画蛇添足。如陕例和宁例将护城河明确纳入城墙定义的范畴，而汴例中并未出现护城河的规定，这是因为南京市有着长达 31 公里的护城河，护城河与城墙交相辉映，与城墙共同构成了不可分割的有机景观；而在西安，上世纪末的全城河道清淤工作是老西安人共

9、同的记忆，护城河已经成为展示西安城市建设的新亮点；而开封城墙墙体中有很多在建国后建造的防空洞等人防措施，与之相对应的汴例第十九条明确规定了有关人防措施的处理办法，充分体现了结合地方实际的立法特点。 四、保护范围和建设控制地带的比较 城墙并非孤立的建筑物，而是受周遭环境深切影响的有机整体，对城墙的保护不能仅限于对墙体的保护，在其周围划定保护范围和建设控制地带也是十分必要的。保护范围是指对城墙本体及周围一定范围内实施重点保护的区域，在保护范围内严禁一切可能危害城墙安全的行为。而建设控制地带是指是指在保护范围外为保护城墙安全而对建设项目加以限制的区域，在建设控制地带内动工应符合保护规划的要求，不得破

10、坏城墙的历史风貌，经文物行政管理部门和城乡建设规划主管部门审查同意后，方可办理规划建设审批手续，全国重点文物保护单位还应当征得国务院文物行政部门同意。 南京城墙是世界第一大城墙，呈现着宫城、皇城、京城和外郭四座城墙组成的格局，蜿蜒盘桓达 35.3 公里，而外郭城墙更是超过 60 公里，由于其城墙分布的特殊格局，其保护范围和建设控制地带的划定也颇具特色。位于内部的宫城、皇城城墙属于南京明故宫遗址区域，所以其保护范围和建设控制地带根据南京明故宫保护规划确定；京城城墙则被划分为一般地段和特殊地段，前者保护范围由墙基两侧各向外延伸至少 15米，后者则根据城墙保护规划确定；外郭城墙本体保护范围由墙基（体

11、）向两侧各划定 30 至 50 米；建设控制地带由保护范围向外延伸至少 50 米，京城城墙特殊地段则根据城墙保护规划确定。 西安城墙较南京城墙相比设计格局较为简单，所以陕例有关保护范围和建设控制地带的表述更为简洁明朗。西安城墙保护范围包括墙体、城门，以及城墙内侧 20 米以内、城墙外侧至护城河外沿的区域和东、西、南、北城门内外侧的广场、绿地；而建设控制地带为城墙内侧 20 米至100 米的区域，以及护城河外沿以外 180 米以内的区域。 汴例的规定则较为粗糙，其保护范围和建设控制地带的大小并没有明确规定，而只是在第四条中提到“开封城墙的保护范围和建设控制地带按照省人民政府批准的范围执行” 。

12、五、管理机构设置有别 古城墙的管理和保护牵涉到公安、城乡建设规划、国土资源、城管、环保、工商、旅游、人民防空等多个部门，其在各自职责范围内分别实施行政执法行为，但部门之间尚未形成良好的协调机制，不同部门间在城墙保护、利用、管理方面的目标不同，利益不同，很容易产生矛盾冲突，各行其是、各自为政的现象时有发生，影响了城墙的科学管理。 针对管理机构的设置，三地条例大多提出遵循综合协调、分头实施的管理体制，实施在文物部门主管下专设综合协调机构的管理体制。陕例第三条第一款规定：“西安城墙管理机构负责西安城墙的保护和管理，并接受市文物行政管理部门委托，履行行政执法职责。 ”汴例第八条第一款规定：“开封市文物

13、行政部门主管开封城墙的保护管理工作。开封城墙保护管理机构具体负责开封城墙的日常保护管理。 ”宁例第六条规定：“市人民政府设立城墙保护委员会，负责协调、指导城墙保护工作重大事项。” 三地条例都明确了主管机构，但对于协同其他部门共同管理的规定则有所不同：陕例和汴例语义含混，都只是笼统概括了事，浮皮潦草地点到“在各自职责范围内做好城墙的保护管理工作”便戛然而止；而宁例专辟第三章确规定了各部门职责范围，乃为三地条例中之最具体者。 六、法律责任设立的比较 汴例第十四条规定：“开封城墙保护范围内禁止下列行为：（一）擅自在城墙墙体及附属建筑物上悬挂、张贴、书写广告或者标语；（二）擅自在城墙墙体上取砖、取土、

14、打桩、凿孔、刻划；（三）损毁和擅自移动城墙保护标志；（四）堆放垃圾、排放污水；（五）架设、安装与保护城墙无关的设施、设备；（六）存放易燃易爆物品；（七）其他损毁城墙或者破坏城墙周边历史风貌的行为。 ”其中第（一）项关于禁止未经批准的悬挂、涂画、张贴、广告行为的内容，宁、陕、汴三例皆有，且位置皆占据各自条款的第（一）项或第（三）项，可见其提纲挈领的意义。 汴例中的第（三）项关于城墙保护标志保护的内容是三地皆有的，只是宁例和陕例将其合并到城墙本体保护的条项中项，即宁例第十二条（三）和陕例第十条的第（一）项；第（二）项关于禁止取砖、凿孔、刻画等破坏行为、第（四）项禁止排污、第（五）项关于禁止架设安装无关设备、第（六）项禁止存放易燃易爆品等内容也为三地条例所共有，且均使用以列举为主、以概括为辅的表达方式；三地条例在禁止行为条文的最后一项都规定了兜底条款，以求尽可能的包含其概念外延而避免歧义的出现。 参考文献： 1周旺生.立法学教程.北京：北京大学出版社.2006. 2李双元、蒋茂凝.论我国地方立法制度的完善.法学杂志.1996（5）. 3彭蓉、张永生.浅谈中国古城墙保护.山西建筑.2005.31（13）.