农村宅基地流转过程中现代法制与传统习惯的冲突与融合.doc

1、农村宅基地流转过程中现代法制与传统习惯的冲突与融合摘 要：随着城镇化的进程加快，我国农村宅基地的规范化流转势在必行，而我国农村的传统社会结构和传统思想，比如“祖产“的传统观念或是宅基地特有的保障性质等，与法制化的流转产生了较大的冲突。这些冲突，我们不得不关注，如何在厘清这些冲突的基础上，寻求它们之间的融合，这是本文研究的意义所在。 关键词：农村宅基地;流转;传统习惯;融合 农村宅基地是仅限本集体经济组织内部符合规定的成员，按照法律法规规定标准享受使用，用于建造自己居住房屋的农村土地。在过去的十多年中我国农村人口不断减少，而农村宅基地面积和人均住宅面积呈现不断增加的状态，据有关学者调查研究，在对

2、各省户均宅基地面积与户宅基地面积上限进行比较中发现，各省普遍存在严重的农村宅基地超标现象。导致这一结果的主要原因就在于广大农村存在大量宅基地的闲置和一户多宅的现象，可见，我国农村宅基地规范化流转势在必行。 一、我国农村宅基地流转法律现状 我国宪法第 10 条第 2 款规定“宅基地和自留地、自留山也属于集体所有” ，宅基地的集体所有性质毋庸置疑也不会更改。与农村集体经济组织相对应，宅基地的使用权归农村集体经济组织内部成员所有，而使用权则包含了收益权和处置权。在我国现有的法规和制度下，农民对宅基地享有有限处分权，除可以自动交回宅基地使用权和在集体内部由住房的出租、出卖引起的宅基地转让外，农村集体经

3、济组织成员并没有对获得宅基地的出卖、出租、抵押等权利。而在十八届三中全会和 2014年的中央一号文件中提出要赋予宅基地更大的用益物权为核心，以推进农村住房的抵押、担保与转让的政策。可见，我国农村宅基地流转法律制度将迎来改革。 土地管理法第 10 条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。 ”物权法第 60 条规定“属于村农民集体所有的，村集体经济组织或者村民委员会代表

4、集体行使所有权;分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权;属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）集体经济组织代表集体行使所有权。 ” 在现实生活中，我国现行的宅基地流转制度有所模糊，比如， “农民集体”与“村集体经济组织”并非同一群体，而又没有清晰的界定。对于村民委员会的职能，在行使所有权的过程中大多体现国家的意志，而非其在法律和政策意义上的村集体成员的愿望，村集体对宅基地的实际所有权难以被体现。 随着城市化的步伐日益加快，大量农村青壮年外出务工，农村宅基地闲置的问题日益凸显，这势必导致土地资源利用率低下，农村经济得不到发展。并且在大量宅基地闲置

5、的条件下出现了很多宅基地的隐性流转， “小产权房”为其典型代表，它是城市规模扩大的必然选择，但流转信息不对称，极易发生市场失灵，拥有使用权的村民很难从中得到利益，购买“小产权房”的受让人的权利也没有法律的保障。 此外，我国农村宅基地大多是来源于祖辈的留存，它们形成时往往是具有私有性质的，在传承中也延续了很强的私有观念。更重要的是，在祖辈的大家族观念下形成的宅基地划分常常是成群成片或几个家庭共有的，具有共有性质的宅基地由于涉及多方的利益，将难以被重新修建或整体利用，也就是说，这样的闲置宅基地大多缺乏实用性。 所以，我国农村宅基地实有流转和规范流转行为的必要，但是面对现代法制在在农村宅基地流转中的

6、推行和改革，保留着诸多传统社会结构和思想的农村社会是不易接受的。 二、我国农村宅基地流转中传统习惯与现代法制的冲突及原因分析 费孝通在江村经济中提出中国乡村社区实际上存在着两种类型的组织形态，即“事实上的体制”和“法定的体制” 。所谓“事实上的体制”就是农村传统社会结构和传统思维。加之以传统二字，因为随着时代的进步和社会的发展，很大一部分城市已经实现较好的法制化的现代城市的构建，人们的思维也因为开放的社会得以改变。而在相对处于偏僻地位和较为闭塞环境的中国乡村，虽然已有显著的改观，但可以说千百年来传承的思想或风俗已然植根于此，枝繁叶茂。 不能否认的是，政策的制定和法律的建议都是来源于对农村经济生

7、活的充分观察和分析，但对于农村特有的社会结构、风俗习惯以及农民与土地的复杂关系却是难以被充分考虑的。 （一） “祖产”思想使宅基地流转难以实现。中国的社会，自古以来就是尊重、崇拜甚至依赖祖先的。在我们前往安徽省宿松县的调查中发现，当地的每一户人家的堂屋中都摆放着先人的照片，并予以“隆重”的纪念。把这种情愫转移到土地上，自家的宅子就被称之为“祖产” ，这是一个充满了对祖辈的敬畏和传承意味的词汇，也正是安土重迁的传统思想。哪怕如今社会发展，离开自己“祖产”的人们，依旧不妨碍他们作为家族的一员，占有和维护自家“祖产”的信念。不仅仅是在中国乡村，每个中国人的内心里都给了自己一份传承的责任。于是，在广大

8、的中国农村，随处可以看到紧锁大门的院落，这些祖宅的主人不到迫不得已不会将它们让与他人，更何况“祖产”日夜生息的那片土地。 “祖产”观念根深蒂固，换言之，是中国农村大众心中土地私有的观念从未消亡。我们可以说从前的法律规定是模糊的，从前的流转制度不够灵活，而当抵押、担保及转让等权利来到农民手中时，他们会积极地将宅基地进行流转吗？如果农民没能积极参与行使这些被重新赋予的权利，那么农村土地将依旧不能被有效盘活，利用率低下的问题也很难得以解决。 （二） “差序格局”为流转设限。传统的中国农村社会，在宗族思想的影响下，房屋只可买卖于宗族内部，若将房屋卖予他人则会被视为一种对宗族不敬的行为，并且买卖行为要征

9、得族人同意，且遵循“宗邻优先”的准则。 讲到中国乡村的传统社会结构，如费孝通所言：“在我们传统的社会结构里最基本的概念，这个人和人往来所构成的网络中的纲纪，就是一个差序，也就是伦。 ”如今在中国农村虽说宗族思想早已淡化，但“差序格局”并没有改变，人们依旧愿意按照“宗邻优先”的准则来进行宅基地的转让。不论农村宅基地流转的范围如何变化， “差序格局”都会将流转局限在一个由自己延伸的关系网中。 （三）人治思想使法制难以渗透。中国农村的乡土社会是由人际和礼俗构建的。在安徽宿松县的调查中，我们对一个组长进行了访谈。所谓组长，是村集体内某一居住区域的村民推举出的能代表他们意志的人，他们会听从组长的安排和劝

10、导。组长是可以接收到上级政策传达的村委会成员，而村民不然，他们对组长的服从仅仅因为组长在他们中的权威和影响力，并且他们有共同的传统的意识和观念。换言之，他们对自己推选的领导者心悦诚服，但法律或政策对村民来说不一定会有严格的约束力。 （四）保障性质阻碍完全法制化。在当下的农村社会，外出务工的人们不愿将宅基地交回集体，原因正是在于农村宅基地的保障性。按照现行法规：“农村村民将原有住宅出卖、出租或赠予他人后，再申请宅基地的，不予批准。 ”所以大部分外出人员选择将宅基地留作生存保障。另一方面，在农村的现实生活中，法律常常不能被完全得遵从，当一个出让了自己宅基地的农民又需要生存居所的时候，有些村集体会再

11、批给他一块宅基地以保障他的基本生存。这符合“农民有权基于生存的理由无偿取得定量的宅基地，即确保农民有保障性的栖身之所。 ”的宅基地分配制度的基本含义。显然，由于保障农民生活性质的存在，对于宅基地的取得条件并不是一味地推行法制化就可以很好解决的，也体现了一定的制度模糊的必要性，这正是何？皮特在谁是中国土地的拥有者一书中提出的“有意的制度模糊” 。 （五）概念含义的改变使法律依据模糊。在农村传统的乡土社会，很多概念是与现代的定义不同的。例如，在传统思维中， “户”的概念可以与家族基本等价，如“四世同堂” ，一个家族就聚居在同一处院落中。而如今， “户”更多地向核心家庭的概念转变，即当儿女成家后，就

12、成了新的一户。法律中“一户一宅”的“户”也会随之变化。而在广大农村地区，对于“户”的理解不尽相同，直接导致不同的村集体分配宅基地的依据是不同的，分配的后果自然也不同。同时，大部分村民在分到新宅基地的时候，对祖辈的宅基地依旧理所当然地继承了，这与法律的规定也有所出入。当人们心中的概念与法律法规中的概念不相符时，政策的变革和法律的明晰就更难以推进了。 三、我国农村宅基地流转中传统习惯与现代法制的融合 当前， “法定的体制”将更加明晰，当宅基地被赋予了抵押、担保、转让的权利时，却很难注意到“现实的体制”中人们是否具有法律意识，在中国的乡土社会，法律的力量是否能够与传统力量相抗衡。比如哈丁的“公地悲剧

13、”在中国农村鲜有出现，道德与传统使村庄拥有比法律更有温度的谨然的秩序，人们固然是追求利益的，但这些人们也是深得乡土社会影响的，也可以说家族、故土就是他们所追求的最大利益。因此，在中国农村推行全面法制化可谓道阻且长，这些“事实上的体制”固然会随着农村社会的发展而有所转变，这将是法制与现实融合的重要的一部分，随着农村社会系统的完善，宅基地法制化的推进也会更加顺利，而同时法律政策的制定和执行也应该更多尊重“事实上的体制” ，寻求二者的有效融合。 （一） 转变“祖产”思想。对于祖辈留下的宅基地，存在几家共有或建筑过于密集没有利用价值的，随着农村社会的进步，农民受教育水平提高， “祖产”意识也会慢慢淡化

14、。进一步，现实生活中这些祖宅的继承者们有一部分已经脱离了农村，他们并非由于“祖产”的观念而保有自己祖辈的宅基地，而是涉及宗族中很多家庭利益的宅基地难以清楚地界定权属关系，导致很多人宁愿将宅基地闲置，也不愿花费精力处理这些复杂的权属关系。面对这样的状况，便需要更为细化的法律制度予以指导，针对这些现实问题制定相对应的、可执行的法规政策。比如，对长期闲置的宅基地村集体如何处置;处理过程中的相关宗族各成员的权属关系如何划定;是否给予一定的补助，补助又该如何分配，等等。以使宅基地的使用者希望将自己的宅基地进行流转时有法律依据支持，可以明确划分权属，使宅基地流转过程明晰化、简单化，让不具备丰富法律知识的住

15、宅所有人有流转需要时，不会因为复杂的权属关系和流转过程而望而却步，放弃流转。 （二） 宗族制度消亡，提高教育水平。在如今的农村，城镇化的发展使农村结构不断变化，而宗族制度是建立在稳定的人口和土地条件下产生和实现的，大量的人口流动和农村的快速发展使宗族制度走向消亡。随之而来的是宗族公有制思想的渐渐消亡，也就是说，曾经在农村社会中大量出现的一个家族共有同一处宅基地，或同一家族居住于同一个或者紧密相连的几个院落的现象已经鲜有出现。 同祖产观念一样，宗族观念的弱化是一个逐步社会化的过程，农村教育水平的提高必不可少，同时可以增强农民的法律意识，让他们更了解宅基地的相关法律，在生活中更多地以法律政策作为指

16、导行为和判断是非的准则，而不是完全保持着传统的人治思想，完全将自己的行为和判断依托于某个领导者的意志或是群体中大多数人的行为导向上。教育水平的提高会增强其对法律政策的理解能力，这将加快宅基地流转法制化的推进速度，也会更大程度上保障宅基地流转法制化的实施效果。 （三） 弱化农村宅基地的保障性质。如前文所言，在中国农村社会的长期发展中，集体所有的、均分性质的宅基地制度为农民的生存发展提供了重要的保障，这种保障有效地替代了现金型的社会保障。但我们注意到，随着工业化和城镇化的发展，以及近些年来国家逐步建立的社会保障体系，将会对土地的保障性质有一定的弱化。 有学者指出：“土地制度的演进可能产生于社会福利

17、的加总。其中一个条件是为村庄里的每一个成员提供保障生存的必需品。 ”（姚洋，2000）我们可以看到，这样一个初步构建起的农村社会保障体系会在很大程度上减少农名工的后顾之忧，减轻了他们的生活压力，这将促使他们稳定、持续地在城市工作，逐步提高自己的经济水平，转变传统的思维方式和生活方式，这将更有利于这些农民工融入城市，渐渐脱离农村而减轻对宅基地的依赖，使宅基地的推出、流转自然被推动进行。 随着城镇化的进程和农村社会保障体系的逐步完善，这种自然推动的流转会成为现实，但值得注意的是，农民工在城市的生活问题是否可以得到解决。农民工需要被城市所接纳，这就表现在谋求到稳定、持续地工作，获得公平的待遇，与城市

18、居民同等地享受社会的公共资源，而最重要的是他们需要在城市找到安居之所。如果农民工在城市安身立命的过程过于艰难，他们中的绝大部分人依旧会退而选择最安稳的宅基地作为保障，不选择将闲置的宅基地流转或出现前文描述的回到村集体后要求重新批宅基地。 所以，一方面要提高农村社会保障水平，使农民工的基本生活问题得到有效解决，另一方面，给予农民工在城市生活的更多保障，将弱化他们对于宅基地保障的依赖，使农村的宅基地流转有向前推进的空间。 （四） 重视村规民约建设。正如前文所指，农村社会的传统社会结构和习俗维系了农村社会的良好运行，所以对于农村的法制化过程，不能一味地希望传统习俗和思维淡化或消亡，而是要寻求村集体组

19、织中的特殊的传统约束对宅基地流转规范化的帮助。完善的村规民约，对于农村宅基地流转的规范作用将不容忽视。若希望村规民约对农村宅基地流转的规范起作用，前提是突出村集体的实际所有权。原因在于，只有宅基地被认为是集体共有时，集体成员才愿意付出努力使其发挥最大价值。如果依旧保有宗族共有的观念，那么宅基地在村民的观念中依旧是私有性质的，任何规定对其都不会产生有效的约束;如果村集体的宅基地实际所有权在于国家，那么国家可以随时对宅基地进行处置，这将使村集体内部的规定在实施过程中受到国家意志影响而改变实施效果，将大大降低村规民约的有效性和可信赖程度。所以，不论宅基地实际被认为私有或是国有，都会降低集体组织内部有

20、效利用宅基地的积极性，只有强调集体的实际所有权才能使村规民约真正起效。 村规民约的合法性早在 1987 年的中华人民共和国村民委员会组织法（试行） 中就有确立，中共十七大报告更是明确提出将“基层群众自治制度”纳入中国特色的政治制度，这正表明了国家希望农村传统习俗可以发挥维持农村社会秩序的作用。那么，在农村社会推行改革的过程中，村规民约的作用更应该得以凸显，国家应给予一定的引导和鼓励，并实现法律法规与村规民约的融合或协同发展。作为村规民约本身，在继承农村传统社会习俗的同时，更应该顺应农村社会的发展，创造出既能适应乡土社会，又能改造乡土社会的民间“政策” 。 所以，在突出宅基地村集体实际所有权的前

21、提下，村民主动参与制定的村规民约能够让农民按照最熟悉的方法处理流转问题，可以说，这是面对农村传统社会与现代法治两方面的需求，最有效的减少纠纷的手段，也是使更多村民的利益得到满足的最直接的方法。 参考文献： 1 宋伟，陈百名，杨红，陈曦炜：我国农村宅基地资源现状分析 ， 中国农业资源与区划 ，2008 年第 3 期; 2 黄砺，谭荣：中国农地产权是有意的制度模糊吗？ ， 中国农村观察 ，2014 年第 6 期; 3 费孝通：江村经济 ，北京大学出版社，2012 年版; 4 陈铎：从“祖产观”到“物权观”：土地观念的演变与冲突， 中国农村观察 ，2014 年第 6 期; 5 费孝通：乡土中国 ，北京大学出版社，2012 年版; 6 印子：农村宅基地地权实践及其制度变革反思基于社会