论当今中国法治建构的有益因子.doc

1、1论当今中国法治建构的有益因子【摘要】法治作为一种价值追求和目标设计，在当今中国正处在积极的动态建构之中。但对于中国法治的前途，大众意识则表现出了或多或少的失望或茫然，这足以反映在对法治的消极因子的太多描述：或障碍，或阻力等。而实证意义上，中国法治却有其自身的发展进路，其建构的有益因子亦广泛存在。 【关键词】法治；公众意识；反思；有益因子 一、当今中国法治建构的大众意识之实证考察 中华民族对法治的期盼和追求已有了百余年的历史。在中国近代，“法治”作为一个明确的概念被提了出来。在当时救亡图存的政治背景下，梁启超先生发出了“法治主义，为今日救世惟一之主义”的呼喊。二十世纪七十年代末八十年代初，我国

2、法学界对“法治”与“人治”曾做过一次较深刻的讨论，其意义重大而深远，亦曾深深地影响着我们对法治的思考，是法治思想解放的里程碑。在今日中国，毋庸讳言，现代意义上的法治仍处在艰苦的探索和追寻之中。在这种探索和追寻之途，很多人感觉到的是一种莫名的苦涩、失落和忧虑，且时时笼罩在其心头。一方面，他们认为中国传统法文化充盈着反动、落后、愚昧和野蛮，没有一点有价值的“法治”因子存在，几乎皆为法治进程的“绊脚石”和“障碍” 。对此，曾宪义先生等心情不无沉痛地指出：“当我们阅读百余年来，尤其是近二十年来关于中国传统法研究的著作时，我们感受不到2传统的震撼，找不到可以给我们自信的传统。相反我们时时感到的是一种苦涩

3、和失落”另一方面，对于当今中国的法文化，公众总是缺乏一种足够的自信和认同空间，他们常常在中西方“法治”的相互比较中认为，中国的现实法文化缺乏法治的生成基因和发展氛围，形成了法治建构的阻力或障碍 上述二点似乎就是当今我国法治建构中的公众意识。很显然，此观点颇具市场，有很强的“普适性” 。但笔者认为，此意识亟待解剖和澄清，否则，势必模糊人们的认识视野，影响法治进路在中国的正常拓展。 二、对当今中国法治建构之公众意识的反思 （一）比较法研究方法的缺陷 比较法研究的优势在于可以拓展学术视野，借鉴历史的或其它国家、地区不同法系的经验，以完善自我。不同种类的法及其形成自有其必然性和合理性。其本无“优劣”

4、、 “好坏” 、 “进步落后”之分。法国的著名思想家孟德斯鸠亦认为法与自然环境、气候等自身因素有关。在中国法与西方法的比较当中，人们往往是预设了西方法的合理，把西方法作为裁判的标尺。其结果便自然是，将西方法中有的，而中国法无的，视为中国法的缺陷；而将中国法中有，西方法中无的，视为中国法的保守、落后、烦琐。中国传统法文化及中国当今法文化就是在这种背景下被戴上“落后” 、 “消极” 、 “障碍”的帽子的。这是值得深刻反思的。 （二）研究视野方面的不足 目前的一些法制史专著或教材中，对中国传统法的认识似乎多局限于“刑” （惩罚、制裁）以及“律”本身的描述层面，尤其对刑罚名称、3刑罚种类以及刑罚方法的

5、介绍为多。对礼法关系的论述多局限于立法指导思想及一些具体的条款上。这种对礼法关系的局部论述在强调了礼与法局部统一的同时，恰恰扩大了礼与法的对立，将礼排斥出法的研究范围。学者们在强调古文字“法，刑也”的含义时，却无视或忽视了其所体现和具有的“常也” 、 “均布也” 、 “礼法也”以及公平、正义等含义。古体字的“法”其本身就寓含着“公平” 、 “正义”等意义，是一个绝妙的象形文字，其含义十分丰富。前述对“法”的误读由来已久，其起因于人们解读视野的窄小。正是因为这种囿于局部的研究导致了人们对中国传统法的片面认识，如认为中国传统法“以刑为主” 、 “重刑主义” 、“法乃不祥之器”等等。 （三）对中国国

6、情的漠视 中国是一个发展中国家，人口多，底子薄，各方都缺乏厚实的物质和精神基础，地域化差异明显。1956 年社会主义改造基本完成之后，我国才正式步入现代化建设的轨道。法制建设就是在这样的背景下展开的。其中又不乏波波折折。十年“文革”视法制为大敌，法制建设不进反退。十一届三中全会以来，伴随着“人治” 、 “法治”的争论，我国开始了大规模的立法活动。1979 年，通过了刑法和刑事诉讼法 （96、97年分别被修正） ；1986 年通过民法通则 ；1989 年通过了行政诉讼法；1991 年通过了民事诉讼法等。截止 2010 年底，中国现行有效的法律有 239 部；国务院行政法规 690 余件；地方性法

7、规 8600 余件。如前所述，不同种类法的形成自有其必然性和合理性，无“优劣” 、 “好坏”之分。 “法治秩序形成于法制现代化的过程之中” 。在中国法治建构过程中4的中国法，我们又凭什么说它们是良法还是恶法呢？ 三、关于当今中国法治建构的有益因子 （一）寓于传统法文化中的有益因子 1、礼与法的相互渗透与结合。在西周时期，我国便出现了“周公制礼” 。礼位列“五常”之首，其浸透于中国古代社会生活的方方面面，是中国古代文明的标志，更是现代东方文明的重要标志。而礼与法自始至终是粘合在一起的。礼与法的结合，使礼“夸张恤民的仁政” ，而法则“渲染治世的公平” 。今天， “礼”所蕴含的道德因素作为一种强大的

8、内在力量成为支撑法治大厦的精神基础。 2、体现公平、正义的法律原则。如前所述，古体字“灋”寓含公平，正义之意，包含了人们对法的期盼，即对秩序、正义、公平等价值的追求。这与法治的终极价值目标有某些重合之处。其体现公平的法律原则主要有：对于违法者，一断于法，即依法办事；立公弃私，即禀公办事；赏与其功，刑当其罪；执法必信，司法必平，如世轻世重，上下比罪，疑罪从赦等等。这些思想吻合于当代的法治精神，也是当代法治的重要价值追求。 3、以法治官制度的设计。以法治官是中国古代法制的悠悠传统。在西周，我国便出现了通过行政立法对官吏进行考核和奖惩的制度。到了秦朝，更是诞生了“官吏法” ，要求官员为官要做到“忠，

9、廉，直，善，谦” ；设有“御史大夫”一职，对违法官吏进行弹劾。在建设法治国家的今日，我们的“法治”重心自应定位于“法治政府”的建构方向上。 “依法治国重在以法治官，治官重在制权防腐” 。故，中国古代法文化中的5“以法治官”思想与今天的法治重心定位做到了“不谋而合” ，无疑其仍对今天的法治建构具有积极的价值意义。 （二）存于现实社会中的有益因子 1、法治精神的涌现。任何社会的变革，都是以社会心理结构的震荡作为序幕。这种心理结构的震荡将成为推动法治发展的内在的精神动力，是其他任何外在力量都无法代替的。法治工程正以特定的方式在中国大地展开，而且表现出从国家和社会内部所爆发出来的一股巨大的法治激情。这

10、种激隋无疑将成为推动法治发展的巨大精神力量。有资料表明，我国劳动合同法的制定招致了社会的普遍关注。这反映的是社会公众强烈的主人翁意识与参与意识，表达的是社会公众的积极性和主动性。这充分说明，民主、权利、自由、平等、公正等现代法治精神，不仅在我国得到社会的普遍追求，而且己初具雏形，将有力地推动法治的建构和发展。 2、执政党法治角色的理性定位。我国宪法第五条规定：“党不得有超越宪法和法律的特权。在遭受了长期“人治”的挫折和困惑之后，我们党及时总结了历史的经验和教训，毅然对自己的法治角色给予了理性定位，这种理性定位主要表现在，党在思想、方针、政策上影响法律，决定法律的内容，但法律一旦制定，就不存在对

11、于党的“真空地带” ，即党必须在宪法和法律的范围内活动，有所为，有所不为，法律至上，法律为首。中国的法治实践佐证了中国执政党法治角色定位的理性。 3、社会主义市场经济体制的践行。法治是以商品经济为基础的，现代法治是以市场经济为基础的。 “商品是天生的平等派” 。法治的实现程6度取决于商品经济、市场经济的发育和发展程度。在我国，社会主义市场经济正全面铺开，呈如火如荼之势。它将把人们从“罕言利”的思想束缚中解放出来，使人们更加关心其切身利益；将使主体意识、权利意识、契约精神、竞争意识、平等观念、社会责任感、法治观念等在社会上生根开花；将促进法律社会化，即人在法律方面的社会化；将使我国加快与国际各方面的合作和交流，更有利于借鉴西方法治的优势。实践证明，我国社会主义市场经济的践行已经巨大地推动了法治的成长。