浅谈习惯法在民法法源中的意义.doc

1、1浅谈习惯法在民法法源中的意义摘 要习惯法作为一种自发形成的行为规范，是重要的法律渊源之一，具有稳定性、地域性和强制性。文章浅谈习惯法在民法源中的意义，以期能对相关领域建设有所裨益。 关键词概述；法源地位；立法吸收 一、习惯法概述 首先要确定什么是习惯。辞海的解释，习惯就是：“（l）由于重复或练习而巩固下来的并变成需要的行动方式。如人们长期养成的学习习惯。良好的习惯有利于个人和集体生活的安排，不良习惯则起有害影响。 （2）指经过不断实践，已能适用新情况了。 ”我国民国时期的民法学家胡长清认为“习惯云者，即于一定期间内就同一事项，反复同一为之之习俗也。 ”民法学家王伯琦认为：“习惯为社会一般人关

2、于同一事项反复继续为同一行为而成立之行为准则。人有模仿性，关于某一事项，反复继续为之，行之既久，即成为一种共同之行为准则。而其范围之广，支配力之大，除法律外非任何其它规范可与比拟。 ”因此习惯就是人们对某一行为反复为之，形成的一种比较固定的模式。弄清楚习惯的定义，我们再来看习惯法。中国大百科全书?法学认为习惯法是指“国家认可和由国家强制力保证实施的习惯在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。 ”孙国华教授认为：“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义的法。 ”从以上论述，可以看出，我国传统法2学理论认为，习惯法是阶级社会所特有的、由国家认可并由国家强制力保证实施的习惯。林诚二教授认为“

3、所谓习惯法，系指在当代社会生活中所反复惯行之事项，经国家承认而具有法的效力之规范，应将习惯与习俗相区分。习俗，则是多数人在类似情况中有规律的重复而为同一行为的惯例。 ”美国法学会模范法典第 307 条即规定了复而为同一行为的惯例。在统一商法典 （UCC）第 1 一 205（2）条对交易习惯所下的定义是“交易习惯是指交易的习惯或作法。此种实践或做法，在一个地方、一种行业或一类贸易中已得到经常的遵循，从而使人有理由期望它在该有争议的交易中也将得到遵守。 ”根据该定义，一种实践或作法如果被确定为交易习惯，那么它首先“应该是在某一地方、某一行业或某类贸易中已得到经常的遵循” 。其次，当一方主张存在一种

4、交易习惯时，他必须证明另一方在订立合同时，实际上知道或者应当知道这一惯例的存在。 ”而另一些学者主张“习惯法”是个广义的概念，它既包括国家认可的具有强制力的习惯法（即传统法学理论所界定的习惯法） ，也包括那些不和法律相冲突，不为官方查禁，规范人们行为的有拘束力的习惯。即从更为广义的角度来理解“法” ，应以一种社会学、人类学的眼光到广阔的社会生活中去体验“法” ，只要某种社会规范具备国家制定或认可的法的类似特征、类似功能，都可以归结为“法”的范畴。 以上争议的关键在与“习惯法”是不是“法”的问题。我国的法学理论一般把法定义为：法是由国家制定、认可并由国家强制力保证实施的，反映统治阶级意志的规范。

5、本文主张的习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威确立的具有约束力和惯行性的行为规范的总和，3是人们在长期的生产生活中所反复为之的，为一定群体人们在心理上接受的，能够像法一样规制约束人们行为的，不违背公序良俗的系统的、稳定的习惯。 二、习惯法的民法法源地位 法源，即法律渊源是指法律规范的来源或源头。对于法律渊源，存在着多种理解。本文认为，应当从司法角度理解法律渊源，即法官或执法者发现法律之处。陈金钊教授认为应从立法中心主义的立场转换到司法立场上研究法律渊源，揭示法律渊源的意义，法律渊源是法官发现法律的大致场所。美国现实主义法学的代表人物霍姆斯大法官也认为，法律是人们对法官实际上要做出行为

6、的预期而已。因此，在此意义上我们可以将民法的法源概括为，法官在作出民事案件裁判结果时所依据的规范。 习惯法是社会生活中自发形成的行为规范，它符合普遍的伦理道德标准和正义观念，并且在一定时期内具有很强的稳定性和适应性，因此，对于习惯法的法源地位，应持肯定态度， 即习惯法可以也应当成为司法机关作出裁判的依据之一。习惯法作为法律渊源有两种方式，一种方式是通过进入制定法或判例法成为法律渊源，另一种方式是直接作为法律（制定法）被司法适用。目前，在我国的民事立法和司法中，上述两种方式都较少体现。例如， 民法通则没有把习惯作为渊源，却把政策规定为渊源。朱苏力教授曾统计过，在 2500 件制定法中，只有 24

7、 件文件（31 条）提及“风俗习惯” ，还有 73 件文件（91 条）提及了“习惯” ；又有 39 件文件（46 条）提及“惯例”一词，而且并不是每一次出现的习4惯都具有法律的意义。在有的文件中， “习惯”甚至是作为动词、副词使用的，其含义大致相当于“一般” 、 “通常” 。极少数的制定法考虑过民众习惯。究其原因，本文认为大概有以下几点： 1.法典化思想的影响。近代以来欧洲出现了法典化运动。我们在引进西方的法律制度的同时，也在仿效欧洲大陆国家法典化倾向，做到“有法可依” ，然而却忽略了既有习惯的作用。 2.立法中心主义的影响。一般认为，要实现依法治国，必须有完备的法律体系作为前提。因而 197

8、8 年后，大批的法律被制定，争取社会生活的各个方面都有国家法的参与，而法官所要做的就是将法律适用到具体案件中，我们不承认法官造法，遇到法律空白，往往借助原则，并非习惯。 3.现代化语境对传统习惯的排斥。长久以来，一些人潜意识地认为，以往的传统习惯都是封建的、落后的，与构建现代化的法治国家和市场经济制度是相悖的， 我们要实现现代化，必须抛弃传统和习惯。正是在这种历史追求背景下，习惯在制定法中的位置变得相当尴尬。所以，对待习惯法，从立法到司法许多人持排斥的态度。 4.习惯法本身的缺陷。由于习惯本身 具有地域性，习惯法在不同的地区往往会有很大的差异，中国是一个民族众多、地域辽阔的大国，风俗习惯繁杂多

9、样，很难有普遍认可的习惯法系统，另外，在我们这样一个强调统一观念的国家，习惯法难以得到国家的正式认可。 三、未来吸收习惯法为民法渊源的思考 5我国民法典的制定应重视习惯法这种重要的本土立法资源，并应做出科学的处理。“只有深入发掘本国、本民族长期形成的，且在当今社会中有实际影响的行为的各种习惯，并进行科学的分类整理，存其精华，去其糟粕，改造其落后，才能建设成符合中国实际，具有中国特色的法制。 ”同时，我国民法典在追求技术上的完备周密的同时，应注意适度考虑传统文化中的习惯法作用。基于我国民族结构的多元性、社会发展水平的层次性、城乡不同的差异性和成文法的固有局限性，确立习惯法对民法的补充渊源地位。 注释 辞海M，上海，上海辞书出版社。 苎呜宇 民事习惯与民法典的互动：近代民事习惯调查研究 ，中国人民公安大学出版社。 中国大百科全书?法学卷M.北京，中国大百科全书出版社，1987：33。 孙国华主编法学基础理论 ，天津人民出版社，1988-06 版。 林诚二 民法总则讲义 ，瑞星图书出版社有限公司，1994.p20。 陈柳裕 论法的本土性 ，载政治与法律2000 年第二期。 作者简介许新爱（1971） ，浙江省金华市中级人民法院执行局执行员。