商业银行金融创新的法律建议和思考.doc

1、1商业银行金融创新的法律建议和思考摘 要金融创新是现代金融业发展的动力，是提升我国金融业服务水平的关键，更是增强我国金融业核心竞争力的根本。金融创新游走于法律制度的边缘，根据最高人民法院关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见 ，商业银行应充分重视监管部门的态度和监管意图，把握国家宏观政策导向和宏观经济形势，在控制风险底线、最大限度满足客户需求的前提下开展产品和业务创新。关键词金融；创新；法律 最高人民法院下发的关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见 （简称指导意见 ） ，提出要充分认识为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保

2、障的重要性和紧迫性，以妥善审理金融创新涉诉案件、金融知识产权等案件，对金融创新给予积极支持，要求各级人民法院“要加强对因股权出质、浮动抵押、保理、 银证通清算、抵押贷款资产证券化信托、黄金期货交易委托理财、代客境外理财产品、外汇贷款利率、货币掉期合约、外汇汇率锁定合约、信用证议付、独立保函等引发的新型案件的调研和审判指导。人民法院在审查金融创新产品合法性时，对于法律、行政法规没有规定或者规定不明确的，应当遵循商事交易的特点、理念和惯例，坚持维护社会公共利益原则，充分听取金融监管机构的意见，不宜以法律法规没2有明确规定为由，简单否定金融创新成果的合法性，为金融创新活动提供必要的成长空间。 ” “

3、遵循商事交易的特点、理念和惯例，坚持维护社会公共利益原则，充分听取金融监管机构的意见，不宜以法律法规没有明确规定为由，简单否定金融创新成果的合法性” ，是指导意见对各级法院在审理金融创新案件时提出的要求，对银行进行业务和产品创新也有非常重要的指导意义。结合上述指导意见 ，以下对金融业务产品创新提出几点看法和建议： 一、金融创新是国家宏观经济发展的客观需求和政策导向所在，也是银行业务发展和增长的必然要求 中央经济工作会议和第四次全国金融工作会议提出了今后一个时期我国金融工作的总体要求，突出强调要显著增强我国金融业综合实力、国际竞争力和抗风险能力，全面推动金融改革、开放和发展。不创新、难增长；不创

4、新、难发展；不创新、不发展是最大的风险。 二、按照法治社会和市场经济鼓励交易、促进发展的要求，在不违反规定前提下，对金融创新总体上采取“不禁止的就是许可的”之基本原则 “法不禁止即许可”是法治社会和民事活动的基本原则，即对于公民和经济组织，不需要法来规定他们能干什么，而要看法规定他们不能干什么或应该干什么，除非有相反的规定，法对民事交易活动的默认规定是许可（这里法的概念是广义的，包括法律、法规、规章以及社会道德风俗等） 。最高人民法院的上述指导意见也充分体现了这一原则：“对3于法律、行政法规没有规定或者规定不明确的，应当遵循商事交易的特点、理念和惯例，坚持维护社会公共利益原则，充分听取金融监管

5、机构的意见，不宜以法律法规没有明确规定为由，简单否定金融创新成果的合法性” 。 银行业务的法律关系实质是银行和客户之间的民事交易关系。只要法律、行政法规、监管规章、上级行业务规章没有禁止性、限制性、强制性规定，开展产品和业务创新不必也不能局限于在已有的法律、法规、规章、本行业务文件中找方案，要根据业务需要、客户需求、市场需求，积极发挥想象力、创造力，设计交易方案，实现业务增长。 上述“禁止性规定” 、 “限制性规定”是指不得做什么，例如商业银行法规定商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产；监管规章规定对银信合作的信贷类理财产品实行余额比例控制，不得超过规

6、定比例等。 “强制性规定”是指应该做什么，例如商业银行法规定商业银行的营业时间应当方便客户，并予以公告等。 三、产品和业务创新要充分重视监管部门的态度和监管意图，把握国家宏观政策导向和宏观经济形势，注重实质重于形式的要求，稳中求进 产品和业务创新实质是提出与现有业务产品有所不同的新的交易方案，产生与现有业务产品有所不同的权利义务关系，从而涉及银行利益、客户利益、社会公共利益三个方面的问题：第一，银行业务发展、结构优化的需求以及收益的测算和风险的控制；第二，客户正当利益的公平4保护；第三，社会公共利益的保护，包括对现有体制下交易秩序的影响、对近期和中远期宏观经济的影响等。这几个方面的问题实际上也

7、就是上述法律、行政法规、监管规章、上级行业务规章的禁止性、限制性、强制性规定的出发点和制定的思路。但是，具体的规定再详细，也不可能解决所有的问题，我们进行业务创新时，不仅要看到现有具体的规定，还要探求和理解规定背后的监管思路和价值取向、宏观政策导向和宏观经济环境情况；在有具体规定时按照规定操作，在没有具体规定时也不是一定不能做，按照监管思路和价值取向、宏观政策导向和宏观经济环境情况，顺势而为，是实现业务创新顺利发展的有效方法和正确路径。 以理财产品为例，我国理财产品有关监管法规、规章、政策文件的主要出发点和监管意图集中在两个方面：一是投资者（理财客户）利益的保护。主要包括进行客户风险度评估以及

8、理财产品风险提示和信息公开。根据客户风险承受能力和产品风险程度，将合适的产品销售给合适的 投资者，并通过充分的信息披露和风险提示，避免投资者因信息障碍产生误判和损失，避免众多投资者与银行产生争议甚至于影响社会稳定。二是宏观经济环境需求和宏观政策导向。理财产品影响社会投资的规模和方向，例如在 2011 年房地产市场开始紧缩调控时期，募集资金投资于房地产项目的理财产品就受到严格限制。按照理财产品的上述监管思路和理念，理财产品创新除了要符合监管的明确具体规定以外，规定背后的政策意图、政策导向和宏观经济环境情况也是应该重点关注的问题。符合政策意图导向和宏观经济形势要求的，即使现有文件中没有明5确规定，

9、也可能根据实质重于形式的理念得到支持；偏离政策意图导向和宏观经济形势要求的，即使不违反现有规定，也可能按照实质重于形式的要求受到限制。实际操作中，对一些模糊的情况，要积极与监管部门沟通，赢得监管部门对我行创新产品的认同，并尽量获取监管部门的批复或向其报备。 四、开展产品和业务创新要对各类业务产品的技术性特点、理念和惯例有深刻理解把握，从而能够在控制风险底线前提下根据情况最大限度满足客户需求 以最高人民法院在指导意见中提到的独立保函为例，保函产品的基本特点和理念是客户要进行经济活动，但其信用不足，需要附加银行信用予以支持。银行出具保函实质是对客户的授信活动，保函业务风险的主要方面不在于保函的付款条件和是否发生对外付款，而是在于申请人客户的信用情况。在市场竞争环境下，几乎不附加付款条件和不受主合同影响的独立保函因顺应了买方市场要求而在国际商业活动中得到广泛应用。在国内工程、贸易等经济活动领域，独立保函也有着广阔的应用前景。作为银行，要纠正只要是独立保函就存在重大风险的认识，在对外独立保函之外，大力发展国内独立保函创新业务。 作者简介谢春林，女，中国建设银行安徽省分行法律部法律顾问，经济师。