1、1论被害人承诺【摘 要】被害人承诺是指受害人在他人侵害自己利益时表示允诺或者同意。被害人承诺一般情况下是一种排除犯罪性的事由，但被害人承诺排除犯罪的事由范围有限，如果侵害较大的社会法益，即使得到被害人的同意，仍不能免除其刑事责任。对于被害人承诺是否能成为一种免责事由的探讨应将其在刑法上作为一个整体从国家公权力与公民私权利的角度进行综合考虑，确定其带来的社会危害性的大小，从而确定其是否构成犯罪，同时也影响着量刑。 【关键词】被害人；承诺；法律效力 一、被害人承诺的内涵分析 被害人承诺这一概念，虽然很多学者都在进行探讨，但是，对被害人承诺的基本内涵尚未有一个统一的认识，究其原因主要是不同学者基于不
2、同的研究视角形成的，因此，将被害人承诺的理论纳入到刑法的基础理论之中，对其内涵的整合则是项必不可少的工作。 关于被害人承诺的内涵，各国刑法理论界存在以下几种主要学说：第一，法律行为说。该说认为被害人的承诺本身是一种法律行为，具有被害人的承诺就意味着被害人给予行为人实施该行为的权利，具有承认行为人取消侵害的权利的作用，因此行为人根据被害人承诺实施的行为根本不存在违法与否，本来就是一种正当行为。第二，利益放弃说。该说认为法秩序把法益的保护委托给法益主体，经被害人的承诺实施的行2为表明法益主体放弃了自己的利益。该说的基本思想是，刑法的任务是保护利益，而利益是分属于各个主体的，它首先由各个主体加以维持
3、，既然利益主体放弃其利益，该利益实际上也就不存在了。第三，法律保护放弃说。该学说以社会契约论为基础，认为法益主体委托法律保护自己的利益，具有被害人的承诺表明法益主体放弃了法律的保护。 纵观各种学说可以看出被害人承诺的本质实际上是其排除犯罪性的正当根据问题， 即为什么存在被害人承诺时， 就不成立犯罪。 二、被害人承诺的构成要件 （一）主体条件。所谓被害人承诺的主体要件即被害人的承诺能力，是指理解承诺的内容和意义并做出承诺的能力。首先要明确的是， 承诺者必须有一定的辨认能力， 即必须对所承诺的事项的意义、范围、结果具有理解能力。 （二）主观条件。主观条件应分为被害人和行为人主观要件两方面。首先被害
4、人方面的主观要件。这一点在被害人承诺成立条件中是最为基础的。即被害人承诺应该是真实有效， 即指承诺是被害人自由内心的真实意思表示， 不存在意思缺陷。其次，行为人方面的主观要件。 （三）承诺的范围。被害人承诺只能对其有自我决定权的法益作出，即被害人只能对其有处分权的事项作出承诺。如果承诺人对其不具有处分权的事项进行承诺，则是无效的承诺。 （四） 时间条件。被害人的承诺一般发生在行为前或行为时，但在特殊情况下， 可以发生在行为后。 （五）形式要件。被害人的承诺必须用明示的方式表现出来，分为3言语的明示和行为的明示（一种消极的明示） ，言语明示，即口头或书面明示，行为明示即通过肢体、眼神或者手势传达
5、是否做出承诺。 三、被害人承诺之刑法后果 由于被害人承诺有着构成要件的要求，因此，被害人的承诺分为有效和无效两种后果。 （一）有效的被害人承诺。有效的承诺具有阻却犯罪的作用。在大陆刑法理论中， 这个层次的被害人承诺具有两种不同的效果：即构成要件阻却事由和违法性阻却事由。前一者被称为合意，在刑法规定中，根据条文的字面规定或者犯罪描述的含义，符合构成要件的行为直接并仅仅指向相关人的意志，存在相关人的承诺时，行为即符合社会正常性，不具刑法的评价意义。后者则通常将其称之为正当化的承诺， 也就是狭义上的承诺。这个意义上的被害人承诺是与正当防卫、紧急避险位于同一层面上的承诺。行为已经具备构成要件的全部要素
6、， 但由于被害人的承诺使法益的刑法保护缺失从而使得满足条件的被害人承诺阻却犯罪的成立。这两种类型的目的在于使得被害人承诺的划分符合其递进式的犯罪理论。但从实质上说， 这两种类型的刑法最终效果是一致的， 即阻却犯罪。而我国刑法理论是以犯罪构成为评价犯罪的唯一标准，符合构成要件的行为必然是具有实质违法性即法益侵害性，同时符合犯罪构成的行为；反之，不具有实质违法性即法益侵害性的行为，必然同时也是不具备构成要件符合性进而不够成犯罪的行为。 （二）无效的承诺。无效的承诺可以分为全部无效和部分无效。全部无效的承诺对刑法是不具有意义的。但部分无效是否绝对对刑法评价4没有意义是需进一步探讨的问题。部分无效的承
7、诺存在两种情况， 横向部分无效的承诺和纵向部分无效的承诺。关于横向部分无效的被害人承诺是由法益的多元性决定的。在刑法分则的具体犯罪中，很多犯罪侵犯的是复合法益， 这其中存在个人法益和超个人法益竞合的情况，单独评价时承诺人对个人法益的承诺是有效的， 但是由于同时侵犯超个人法益而导致对整体法益承诺的无效。这时的整体承诺无效导致犯罪的成立。但是我国刑法的归责原则是主客观相统一，在承认复合法益的同时，也就承认了个人法益的相对独立性， 较侵犯复合法益而言，仅侵犯超个人法益的行为具有可宽恕的理由。关于纵向部分无效是指由侵害程度的加深， 使得本来能有效承诺的法益有发生质变的危险从而导致对该法益的承诺无效。在
8、有些时候经承诺的轻度侵害行为阻却犯罪，但重度的行为却作为犯罪来处理，量的变化一旦濒临质变的边缘，可能导致质变的时候予以阻止是适当的，但仅就量变的过程，重质度必然包括轻量度，在处罚时考虑减轻量度也是必要的。因此， 在同一法益的情况下， 在对部分承诺无效的处罚时对有效承诺的程度部分应予以考虑。部分无效的被害人承诺一般是作为刑法轻处事由， 即被害人的承诺不否定犯罪的成立， 但是对所成立的罪名和量刑具有重要意义。 四、结语 被害人承诺理论是关于公民私权与国家、社会公权的界域划分的理论。在我国，被害人承诺是一项有待于进一步研究的理论。这项理论所蕴含的刑法价值是巨大的，对于实现刑法正义的目标有着其独特的价值取向。 5参考文献 1 田宏杰.刑法中的正当化行为M.北京：中国检察出版社，2004. 作者简介：杨鹏，男（1987.09- ） ，湖北云梦人，广西民族大学法学院 2012 级诉讼法学专业研究生在读。
