企业海外投资的非政府性障碍及中国的对策研究.doc

1、企业海外投资的非政府性障碍及中国的对策研究摘要： 除来自东道国政府的各种政治、法律和经济障碍之外，近年来中资企业在海外投资过程中也遭遇过大量非政府性障碍，其中，环境责任、劳工标准、文化保护、当地“经济贡献”和正当行政程序为其主要表现形式。东道国投资环境宽松、我国海外投资管理模式落后、中资企业逐利本性是产生非政府性障碍的主要原因。投资母国防范海外投资非政府性障碍风险的关键在于系统和灵活运用国际与国内两套规则，注重法律保护，我国在新签订或修订的双边或多边投资协定中应增加投资标准条款，督促东道国政府承担保护的责任，并通过构建企业海外信息披露制度，促使投资母国与当地民众、非政府组织实行“共同管制” ，

2、此外，还要激励中资企业自觉遵守社会责任，进而在东道国树立起负责任的中资企业形象。 关键词：非政府性障碍;中资企业;海外投资;风险防范 中图分类号：DF96 文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.01.13 引 言 2014 年 11 月，迫于国内压力，墨西哥总统培尼亚?涅托宣布取消由中国铁建公司牵头中标的墨西哥城至克雷塔罗的高速铁路项目（以下简称墨西哥高铁项目） 。在该项目被取消前，墨西哥通讯与交通部部长埃斯帕扎公开强调该招标程序符合法律要求。墨西哥高铁项目事件在我国国内引起轩然大波，然而该情形并非个例。2011 年 9 月，根据当地民众的意愿，缅甸

3、政府表示在本届政府任内搁置兴建伊洛瓦底江密松水电站项目（以下简称密松水电站项目） 。根据中缅政府签署的关于合作开辟缅甸水电资本的框架协定 ，密松水电站由中国电力投资集团以 BOT 模式投资建立。自从密松水电站开工建设以来，当地民众、非政府组织的抗议活动持续不断，迫于压力，缅甸政府紧急叫停密松水电站建设。除此之外，还有多起事件发生，如柬埔寨暂停中国公司承建的西南部地区水坝工程，缅甸北部蒙育瓦镇当地人抗议中缅合资的莱比塘铜矿，厄瓜多尔当地民众抗议中资矿业公司的商业行为，以上事件的发生与发酵已然构成中资企业新型的海外投资障碍。 上述类型的海外投资障碍可被归为“非政府性障碍” 。 “非政府性障碍”是指

4、除当地法律政策规定与政府管制外的其他投资障碍，主要是由于超越法律之上的原因，东道国公民或非政府组织排斥、反对外国企业投资与运营的现象 其他概念包括“非法律政策障碍” 、 “超越法律的障碍” 、 “法律外的障碍” （extra-legal barriers）等。 “非政府性障碍”并非是“法律之外的障碍” ，其不包括由东道国政府施加的非法律障碍，例如东道国政府实施的隐性环保标准、投资认证标准等。 （参见：卢进勇，李锋，温丽琴.中资企业对外投资遭遇的非政策法律障碍分析J.国际贸易，2012（9）：11-12;周林彬， 何朝丹.试论“超越法律”的企业社会责任J.现代法学，2008（2）：37;Jeff

5、rey N. Lavine. Foreign Investment in Japan： Understanding the Japanese System and Its Legal and Cultural Barriers to EntryJ.Boston University International Law Journal， 1991（9）： 161-165.） 。例如，中国电力投资集团受到缅甸政府的欢迎和邀请而投资密松水电站项目，然而，当地民众和非政府组织对投资企业、东道国投资事项等产生强烈的不安心理，进而通过抗议等方式迫使缅甸政府主动违约，以尊重国内的“民意” 。与传统的贸易保护

6、主义、民族企业利益诉求、国家安全等东道国政府对投资者施加的投资障碍不同，近期中资企业在发展中国家投资的障碍主要源于企业与当地民众及非政府组织之间的紧张和矛盾关系，这是典型的非政府因素 在对发达国家的投资中，中资企业面临的障碍主要是企业的身份认同。发达国家政府部门经常对我国国有企业、国有企业的身份问题百般纠缠，实为贸易保护，主要体现为东道国政府与企业的矛盾;在发展中国家，当地民众对我国投资企业的信任感缺失，主要表现为当地民众与中资企业之间的矛盾关系。 。鉴于此，下文拟以近期中资企业海外投资遭遇的非政府性障碍分析为出发点，探寻中资企业遭受非政府性障碍的主要成因，批判性地借鉴投资母国防范企业非政府性

7、障碍风险的国际经验，最终提出保障海外投资者 合法利益的应对之策。 一、中资企业海外投资非政府性障碍的表现形式 海外投资对我国经济发展具有重要的支撑作用，自进入 21 世纪以来，中资企业积极主动地开展对外投资活动。2014 年，我国对外直接投资额就高达 1160 亿美元1 ，其中，绝大多数流向发展中国家。然而，在海外投资蓬勃发展的同时，中资企业遭遇当地民众抗议的情形不时发生。根据当前的客观实践，造成非政府性投资障碍的表现形式主要有以下五种： （一）环境问题引发的非政府性障碍 环境保护的中心价值要求尽可能地减少使用自然资源，特别是不可再生资源2。自然资源开发具有高收益、环境敏感和经济利益冲突等特点

8、，甚至在一些非洲国家，自然资源还曾引发国内战争或武装冲突3。自 2010 年 7 月起，我国已经取代美国成为全球最大的能源消耗国4 。相应地，我国经济对原材料需求旺盛，众多中资企业在世界范围内以获取资源为目的寻找合适的厂址，其所获资源多数直接服务于我国经济发展。我国投资者在发展中国家遭遇的抗议也集中反映在能源投资领域。具言之，遭抗议的投资领域主要分布在水利工程、采矿业、制造业和基础工程建设等行业。部分东道国民众认定中资企业开采资源的行为是为了转嫁污染和环境治理成本，并对当地的生态环境构成威胁。环境保护威胁是引发中资企业非政府性障碍的主要形式。 （二）劳工关系引发的非政府性障碍 由于我国劳工制度

9、与其他发展中国家的劳工制度存在差异，中资企业在海外投资中不擅长应对和解决海外投资中的劳工问题5。因此，劳工关系在一定程度上加剧了中资企业与东道国当地民众间的矛盾。少数中资企业与当地劳动者之间的劳动争议时有发生，稍有差池，极易导致群体性行为，如罢工、游行等。国外的工会组织大多能够影响企业的日常经营活动，甚至在劳动者罢工、抗议活动中发挥着举足轻重的作用，然而，多数中资企业未能搭建起与当地工会等组织有效沟通的平台。同时，国外的非政府组织经常在各大抗议事件中扮演主要角色，而中资企业也鲜少与相关的非政府组织沟通。在实践中，简单的劳工纠纷时常演变为具有巨大影响的抗议事件。 （三）文化冲突引发的非政府性障碍

10、 文化差异向来被视为投资领域法律外障碍的重要因素。由于语言障碍，我国海外投资者鲜少能全面了解东道国的文化传统。以缅甸水电站项目为例，克钦人将密松视为文明发祥地， “二水环山”的密松河曲形象在当地民众内心具有崇高的地位。当地民众反对密松水电站开工建设的理由包括项目建设将摧毁克钦本地文化、改变缅甸民众与河流相伴而生的传统文化6。文化与民众日常生活休戚相关，在宗教国家中，相当一部分人还将宗教文化视为毕生的信仰。在海外投资过程中，中资企业由于缺乏对当地传统文化的关注和重视，不仅导致当地民众的内心反感，更直接引发民众对企业的抗议行动。 （四）当地“经济贡献”引发的非政府性障碍 由于投资活动的跨国性以及设

11、立企业的形式各异，当地民众对他国投资者的认同感普遍较低。若投资企业未能有力地推动地方经济发展，促进当地居民的就业，在贸易保护主义思想的鼓动下，民众经常会认为外国投资者抢夺本国资源，外国人抢占本国人的工作岗位。我国对发展中国家的投资多是从事能源开发和基础建设工程承包等项目，主要输出资本和技术，属于资源密集型和资本密集型产业。由于产业特性，当地民众的从业人员覆盖面较窄。同时，在海外投资中，中资企业多组成国内项目团，由多家国内企业共同控股，而较少与当地企业进行联合7 。例如，在墨西哥高铁投标中，中铁建公司牵头数家中资企业远赴墨西哥建设高铁。当地“经济贡献”不足易引发民众滋生对企业的不满情绪。 （五）

12、正当行政程序引发的非政府性障碍 借由经济全球化风潮，西方国家的“正当程序”概念和宪政文化观念传播至世界各地。在此背景下，发展中国家民众的“公民意识”不断觉醒。行政法层面的正当程序原则导出避免偏私、行政参与和行政公开三项基本内容8 。当前，多数发展中国家处于逐步政治转型阶段，由于缺乏西方文化的长期熏陶和完善的制度基础，在西方观念的冲击下，民众容易产生对东道国政府的信任危机，进而将负面情绪转嫁至与当地政府关系密切的海外投资企业。该情形主要表现为：在缺乏公众参与、透明度等机制的背景下，当地民众不信任政府的环境评估报告、调查报告、监管报告等。若未能及时处理并化解危机，投资企业与公众的矛盾随时可能被激化

13、。在墨西哥高铁项目中，虽然根据法律规定，中资企业作为唯一投标方符合法定程序，然而当地民众仍对程序的正当性和合法性进行质疑，最终导致该项目被取消，无疑反映了当地民众对本国正当行政程序的疑虑 值得注意的是，随着对民族利益的关注，有些国家甚至提倡“资源国家主义” （resource nationalism） ，倾向于全面排斥与拒绝外资企业参与本国资源的开发活动。 （参见：A. F. M. Maniruzzaman. The Issue of Resource Nationalism： Risk Engineering and Dispute Management in the Oil and Gas

14、 IndustryJ.Texas Journal of Oil， Gas and Energy Law，2009（5）： 80-86.） 。 二、中资企业海外投资非政府性障碍的成因 近期中资企业所遭遇的投资困境主要表现为超越法律的非政府性障碍，虽然中资企业的投资事项符合东道国政府的实体性和程序性法律规定，然而，我国海外投资企业时常忽略与东道国当地民众的交流和沟通，忽视当地民族文化以及民意诉求。毋庸置疑，非政府性障碍的成因是多层面的，包括外部政治势力的介入和国内政治集团的对抗。然而，在错综复杂的政治冲突外，东道国的投资环境、投资母国的监管模式以及投资者的自利驱动也是非政府性障碍存在的原因，并成了

15、东道国国内外政治势力阻碍中资企业投资的“正当”借口。 （一）东道国政府宽松的投资环境 我国对外投资主要流向地为拉丁美洲、非洲和东南亚等地区的发展中国家，甚至为最不发达国家，其经济水平相对落后，且面临着维护民族独立、发展经济的艰巨任务9。由于面临多重压力，环境保护往往不是当地政府的首要任务，即使存在环境保护相关立法，也在执行和监管力度方面与发达国家存在显著差距10。因此，东道国投资环境趋于宽松，具体体现为环境标准较低、薪资水平不高、政府疏于监管等方面。在特定情况下，东道国政府还倾向于降低本国环境、劳工等标准以吸引外商投资11。另一方面，东道国政府的行政权力却往往较大，政府能够对国内经济、行政事项

16、进行直接干预，外商投资审批很少有公开听证、公众参与等正当行政程序要求。 为吸引外资，东道国规定的环境保护、劳工标准相对宽松，甚至还向外国投资者提供“超国民待遇” ，如企业税收减免等。然而，在国内民众抗议事件发生后，东道国政府却不能有效履约，甚至不能承担保护外国投资者和投资财产安全的国家责任。东道国政府的投资优惠与事后违约相辅相成，是非政府性障碍产生的直接动因。 （二）投资母国管制责任的缺位 投资母国对海外投资企业享有一定的管辖权 从国际实践来看，普遍接受的国家管辖权原则有地域原则、国籍原则、保护原则。即使确定了管辖权，针对法人国籍的认识，不同国家或组织也采取不同的认定标准，有设立地规则、住所地

17、规则、准据法规则、资本控制规则和复合标准规则等。总体而言，投资母国对海外投资企业具有合法的管辖权。 。与管辖权相对应，投资母国对本国企业的域外行为负有国际法层面的母国管制责任。联合国贸易与发展委员会曾专门建议在双边投资条约中增加投资母国义务的规定。 作为对外投资的新兴大国，在现有法律体系下，我国尚未承担起应有的母国监管责任。例如，虽然我国将企业社会责任写入新修订的公司法 ，然而其无法规制对外投资的企业 我国公司法第 5 条明确规定：“公司从事经营活动，必修遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。 ”公司法第 2 条规定本法所规制的对象仅为“

18、依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司” ，同时，我国公司法主要规制企业的域内行为。 。截至目前，我国并没有一部系统的对外投资法，也没有完整的对外投资法律制度，监管海外投资企业的规定散见于零星的规范性文件和政策性文件中。以国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）的指导意见为例，2008 年 1 月，国资委发布了关于中央企业履行社会责任的指导意见 ，该意见指出我国中央企业负有如下责任：坚持守法经营诚实守信;不断提高持续盈利能力;切实提高产品质量和服务水平;加强资源节约和环境保护;推进自主创新和技术进步;保障生产安全;维持职工合法权益;参与社会公益事业12 。国资委意见对中央企业

19、对外投资也有指导意义13 ，然而，该指导意见并没有法律效力，性质为倡导式的企业自愿宣言。 显然，我国并未承担起对投资企业域外行为的监管责任，在东道国政府投资环境宽松的前提下，若投资母国不能对企业实施严格的要求，以利润最大化为目标的企业往往为降低运营成本，损害当地劳工关系、破坏生态环境，进而引发当地民众与中资企业的冲突。 （三）海外投资企业社会责任的缺失 晚近以来，随着跨国公司数量的增加，企业社会责任问题愈发受到关注。通过将企业视为“公民” ，作为“拟制人”的企业应承担服务社会的功能 企业社会责任理论的意涵在于企业追求利润之外，对与其经营相关或受其经营影响的个人和集体所承担的超越法律的、道义的和

20、社会公益的责任。 （参见：Krista Bondy， Dirk Matten Jeremy Moon. Multinational Corporation Codes of Conduct： Governance Tools for Corporate Social ResponsibilityJ. Corporate Governance，2008（16）： 295;Jennifer Oetzel， Kathleen A. Getz Stephen Ladek.The Role of Multinational Enterprises in Responding to Violent Con

21、flict： A Conceptual Model and Framework for ResearchJ.American Business Law Journal， 2007，44：335;卢代富.国外企业社会责任界说述评J.现代法学，2001（3）：143; 蒋建湘.企业社会责任的法律化J.中国法学，2010（5）：124.） 。然而在实践中，企业经营者对经济责任、法律责任的认同仍高于伦理责任和慈善责任8。 我国海外投资企业也未能全面参与到当地社会的发展进程中。大体而言，中资企业能够自觉以东道国的法制水平规范投资行为，但是，与当地企业相比，外商投资企业的社会责任感偏低，更何况中资企业习惯于“单打独斗” ，甚至不了解东道国的风俗与习惯。由于文化差异、语言障碍和行业的特殊性，中资企业及其中国籍员工与东道国当地民众接触较少15。例如，在非洲国家，当地居民指出，相比于西方国家企业的行为，企业社会责任并不是中国投资企业商业计划的内容之一;同时，中资企业鲜少参与社区事务或者当地社会活动，更没有公开或讨论环境保护和人权措施16。 广义的企业社会责任包含企业透明度的要求17。 透明度原则的内涵要求利益攸关方能够获得与其利益相关的重要程序、计划和行为的信