浅析非法证据排除规则的适用限制.doc

1、浅析非法证据排除规则的适用限制摘 要 本文指出，非法证据排除是现代法治的基本原则，近几年在我国司法界，要求完善及严格适用非法证据排除规则的呼声越来越高，但由于我国的国情及复杂的司法环境等原因，非法证据排除规则在我国司法界的完善并不能一蹴而就，因此不论从我国及域外的司法现状来看，非法证据排除规则在我国的适用应当是一个循序渐进的过程。 关键词 域外实践 理性看待 适用限制 作者简介：林武凯，福建省福清市人民检察院反贪局助检员。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-132-02 “两高三部”于 2010 年 5 月 30 日共同发布了关于办理刑事案件排

2、除非法证据若干问题规定 （以下简称规定 ） ， 规定的出台标志着我国刑事司法改革向前迈出了重要的一步，为完善我国的刑事证据规则奠定了基础。但是现今法学界要求进一步实行更为严格非法证据排除规则的呼声并没有因此而停止，甚至出现了非法证据绝对排除的要求。笔者认为，我国非法证据排除制度确立较晚，相对国外其他国家的非法证据排除制度，我国在这方面确实还有许多需要完善的地方，但是完善非法证据排除制度绝对不等同于实行更为严格甚至是绝对的非法证据排除。因为不论从域外非法证据排除的适用现状还是从我国现有的国情及司法环境来看，非法证据排除规则的适用都是必须受到一定的限制，绝对的非法证据排除并不能带给人们所期待的法律

3、效果。 一、域外非法证据排除制度适用的限制 在非法证据排除制度的发源地美国，该制度的发展始终伴随着质疑和批评，以至于美国联邦最高法院对非法证据排除制度的态度转向保守，确立了非法证据排除规则的例外原则：（一）非法证据排除规则不适用于大陪审团审理；（二）善意例外原则；（三）非法证据排除规则不适用于弹劾被告的虚假证言；（四）独立来源、最终必然发现以及稀释原则。 在与我国同为成文法系的德国。对非法证据排除规则也做了大致如下的限制：（一）违法取证行为必须损害能从排除证据中受益的人受到法律保护的权益；（二）该证据除了使用非法手段外不能获取；（三）证据的排除必须是为了曾经被破坏的程序性规则服务的；（四）证据

4、的排除不能与根据“真实”事实处理案件这一最高利益冲突。 由此可见，不论是成文法系还是非成文法系，甚至是非法证据排除规则贯彻得最为彻底的美国，该规则的适用还是必须受到一定的限制。 二、理性看待非法证据排除规则在司法活动中的作用 不可否认，非法证据排除规则在司法活动中起到了举足轻重的作用，现在学界及司法界主流观点认为非法证据排除规则的主要作用有： 1.惩治犯罪和保障人权。主流观点认为非法证据排除规则能强化犯罪嫌疑人、被告人的权益保障，杜绝冤假错案的发生，有利于维护司法权威形象。 2.有利于实现司法正义。主流观点认为非法证据排除的确立和实施，将违反法定程序收集的证据予以否定，即“毒树之果”理论，目前

5、我国学界及司法界甚至出现了既砍“毒树”又扔“果”的观点，主张绝对的非法证据排除规则。 3.有利于规范侦查及审判活动。主流观点认为非法证据排除规则适用后，侦查机关在行使侦查权的过程中受到一定的约束，可以有效避免刑讯逼供现象的发生。同时，法官在审理案件时，严格遵守非法证据排除规则，对非法证据一律予以排除，能够有效保障案件审判结果的公正。4.非法证据排除规则的严格适用是我国履行国际公约义务的体现。1988 年 9 月我国正式加入联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约 ，该公约第 15 条规定：每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确立系以酷刑取得的口供为证据，但这类口

6、供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。因此学界及司法界认为，做为国际公约的缔约国，我国应当履行义务，严格适用非法证据排除规则。 不可否认，以上四点确实是在非法证据排除规则适用中所能取得的法律效益，但是，倘若主张绝对的非法证据排除规则，不仅无法取得以上所说的法律效益，反而会造成更为严重的不良后果： 首先，保障犯罪嫌疑人、被告人权益的范畴不能无限制扩张，例如在故意杀人案件中，在刑讯逼供的情形下获得了犯罪嫌疑人、被告人的口供，再通过其供述找到相关作案工具，在此过程中，犯罪嫌疑人、被告人的权益仅仅是在侦查机关讯问过程中受到侵犯，而在寻找作案工具的过程中，犯罪嫌疑人、被告人并没有任何权益受到侵犯，如果主

7、张绝对的非法证据排除规则，不仅应当将通过刑讯逼供方式取得的口供排除，甚至侦查机关寻找到的该案的作案工具也应当予以排除，这显然是保障犯罪嫌疑人、被告人权益的范畴的不合理扩张。此外，对于司法权威形象的维护应当相对地看待，对于司法权威形象的评判主要来源于群众的感性认识，然而群众的法律理论水平绝对无法与专业的法律人员相比，例如在故意杀人案中，如果仅以刑讯逼供取得的口供将被告人定罪，群众则当然无法认可这一审判结果，但是如果通过该口供取得了其他有利的证据并足以充分将被告人定罪，此时却将这些证据全部排除，从而导致被告人逃脱法律的制裁，这种审判结果同样是无法取得群众的认可。因此，非法证据排除规则可以保障犯罪嫌

8、疑人、被告人的权益，但不能为了保障犯罪嫌疑人、被告人的权益而主张绝对的非法证据排除，同时，司法权威的维护绝不能片面的以法律人的角度来审视，应当客观地考虑多方面的因素，也正是因为这复杂的因素，非法证据排除规则并不是绝对地对司法权威维护表现出积极的作用。 其次， “重实体、轻程序”是我国长期存在的法律传统，这一传统在刑法领域中尤为明显，而出现这一传统的根源则是我国的职权主义诉讼。诚然我国应当尽快转变“重实体、轻程序”的局面，但是扭转这一局面的方法显然不是实行“重程序、轻实体”这一诉讼原则，而主张绝对的非法证据排除规则正是典型的“重程序、轻实体”的体现。一个健康有效的法律体系应当是实体与程序的平衡，

9、也就是说实体与程序的平衡应当是在法律体系的框架下进行的，无视现有的法律框架而对实体与程序进行高谈阔论显然是荒谬的。我国的法律体系类似于大陆法系国家，而大陆法系国家的刑事司法以追求案件的真实为目的，整个司法程序带有浓厚的国家主义色彩，我国现有的刑法体系顶端架构本身造成了我国刑事领域“重实体、轻程序”的局面，在没有变革我国现有刑法体系顶端架构的前提下，贸然主张绝对的非法证据排除，这与我国刑法体系架构不相适应，势必造成司法的混乱，司法正义也就更加无从谈起。此外，经济基础决定上层建筑，因为我国目前的社会经济现状，造成我国司法资源紧张， “重程序、轻实体”的司法体系通常需要耗费大量的司法资源，造成司法成

10、本过高，所以从我国现有的社会经济条件来看，在有限的司法资源下主张绝对的非法证据排除规则是不现实的。法律的天平不是一个简单的跷跷板，并不是实体的这端倾斜了，在程序的那端简单的加码就可以使得天平恢复平衡，因此绝对的非法证据排除规则这个砝码并不能保持法律天平的平衡，同时在我国现有的刑法架构下，绝对的非法证据排除规则显得过于激进。 再者，从我国诉讼模式角度来看，我国属于犯罪控制模式，由此也就决定了非法证据排除规则的目的并不是排除非法证据，而是通过某些补救措施使得相关证据重新获得证据能力，也就是说即使在侦查活动中非法取得的证据，经过一定的补救，仍然可以作为证据使用，因此绝对的非法证据排除规则与我国现有的

11、诉讼模式并不完全相符，对于规范侦查活动的规范作用十分有限，况且我国对于非法证据规定了包括民事侵权诉讼以及刑事制裁等救济程序，通过这整套的救济程序足以对侦查人员的侦查活动构成威慑。此外，我国目前基层侦查部门办案的物质条件较差，缺乏现代化的侦查手段。由此，落后、单一的侦查技术与高隐蔽性、高科技性的犯罪手段形成了鲜明的对比，在如此严峻的犯罪形势下，一味主张绝对非法证据的排除不利于打击犯罪，维护社会安定稳定。同时，从审判实务来考虑，将非法证据排除规则作为法官自由裁量权较为适宜，如果主张绝对的非法证据排除规则，则是剥夺了法官的自由裁量权，大大降低了法官对于案件的把控力度，迫使法官机械地依照法律条文审判，

12、结果法官只是纯粹地作为法律的机器，面对于错综复杂的案件，机械地依照法律条文所作出的判决显然无法保证其结果的公正。因此绝对的非法证据排除规则不仅对于规范侦查活动的作用十分有限，甚至不利于审判活动的开展。 最后，上述公约第 15 条规定：每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确立系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。因此这条规定可以理解为：（1）刑讯逼供所取得的口供没有丧失其证据功能，并不能绝对地将该证据排除，因为在控告实施刑讯逼供者时，该口供仍然可以作为证据使用；（2）上述公约规定刑讯逼供取得的口供不能作为证据，但是并没有规定由该口供取得的其他证据不

13、能作为证据使用。由此可见，即使是我国批准加入的禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约 ，其本身也不主张绝对的非法证据排除规则，也就说主张绝对的非法证据排除规则早已超出了我国履行国际义务的范畴，依照现有的规定 ，已经足以体现我国充分履行了上述公约的义务。 三、非法证据排除规则的适用限制 笔者认为，非法证据排除规则的确是诉讼规则的发展趋势，根据相关的法理及法律规定，非法证据排除规则也是一个成熟完整的法律体系必不可少的基本规则，但是不能过于激进甚至是运动式地主张绝对的非法证据排除规则。为了充分发挥非法证据排除规则在我国司法活动中的作用，应当从以下两点考虑非法证据规则排除的适用： 1.对

14、瑕疵证据的排除应该谨慎。在非法证据排除规则适用时，应当谨慎地区分瑕疵证据与属重大违法情形而取得的证据，笔者认为，只要不符合规定第 1 条规定的都属于瑕疵证据，但是只有当该瑕疵证据的取得属重大违法情形而取得时，才有必要对其进行排除，此外，即使属重大违法情形而取得的证据也只能排除该证据本身，对于通过该证据而取得的其他证据，不应该一律地予以排除，也只能视这些证据为瑕疵证据，只要能通过补正或合理解释足以弥补的，应当可以作为证据使用。2.瑕疵证据的补正与合理解释。瑕疵证据就其本质上来说确实是属于非法证据的范畴，因此其本身必然存在不符合法律规定的证据所应当具备的特性，由此可知，如果要将瑕疵证据作为证据来使

15、用，必须通过补正或合理解释使其符合法律中所规定的证据应当具备的特性。此外，笔者上述已经论述过，绝对的非法证据排除规则不符合我国现有司法资源的现状，同样，对于瑕疵证据的补正与合理解释也应当考虑到我国现有的司法资源，瑕疵证据补正与合理解释的次数必须受到一定的限制，如果一个瑕疵证据经过多次补正与合理解释仍不不符合证据所应当具备的特性，那么对于该瑕疵证据就应当及时予以排除，因为一项瑕疵证据被多次补正或解释，不仅不利于诉讼效率，而且也违背了确立非法证据排除规则的目的。 规定的出台是我国社会主义法律体系的一个重要标志，笔者相信非法证据排除规则在今后我国司法活动中也必将发挥着举足轻重的作用，但是绝对的非法证据排除规则对于法律体系所造成的是另外一种破坏，会严重削弱刑法打击犯罪的功能，这与我国刑法的目的背道而驰。同时，我们也应当正视非法证据排除规则在司法活动中的作用，不应当认为非法证据排除规则适用越彻底其作用就能发挥的越大，对于非法证据排除规则应当从多方面予以完善，只有这样才能真正建立起遏制非法取证行为的规范机制。