浅析同种漏罪的处理.doc

1、浅析同种漏罪的处理摘要自 1979年，通过了新中国的第一部刑法以来，从 1997年到 2014年期间， 刑法历经了八次修订。相比较于第一部刑法 ，目前的刑法更加完善，更加人性化。比如从“疑罪从有”到“疑罪从无”的转变。文章试从多角度分析漏罪法理，提出同种漏罪的处理途径。 关键词刑法；漏罪；同种漏罪 什么是漏罪？漏罪发生的既定条件是什么？有什么特征呢？数罪并罚又是什么？数罪并罚和同种漏罪之间有什么联系？二者能不能混为一谈？ 一、漏罪 （一）漏罪的界定 刑法第 70规定：“判决宣告之后，刑罚执行完毕之前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判

2、决所判决的刑罚，依照本法第六十九条规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 ” 通过上面的规定，可以认为漏罪的界定需要三个条件： 第一，前提条件？已经生效的判决是指高级法院已经宣判的刑罚且犯罪分子没有起诉，检察院也没有提起抗诉。如未生效，是不可以纳入漏罪范围的。 第二，时间条件。犯罪行为必须发生在判决生效之前，如果是在判决生效之后，将不能被称为漏罪；第二个时间节点是漏罪发现的时间。 第三，追诉时效。与其他刑事犯罪相同，漏罪也具有追溯刑法规定的追诉时效，如果发现漏罪时已经过了追诉时效，将不再追究。 （二）漏罪处罚与数罪并罚 刑法第 69条规定：判决宣告以前一人犯数罪

3、的除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下数刑中最高刑期以上，决定执行的刑期，但是，管制最高不超过三年，拘役最高不超过一年，有期徒刑总和不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 一般来说，满足以下三个特征可以称之为数罪并罚：第一，犯罪分子所犯的罪责不止一个，两个或两个以上，对种类没有明确规定；第二，与漏罪的第三个特征类似，即时间特效，多个罪责的发生必须在诉讼时效期内，包括漏罪和新罪。最后，数罪并罚针对的对象是个人，即实施多种犯罪的犯罪分子只有一人。 （三）同种漏罪 同种漏罪：同种，顾名思义，即是指犯罪分子实施的多项罪行，无论从构成、性质都是完全

4、相同。同种漏罪，指的是符合上述三个特征的犯罪行为，实施人只有一人，而且犯罪行为的构成、性质完全相同。 异种漏罪，与同种相对，指的是由一人完成的构成、性质不同的数个犯罪行为，并符合上述提到的三个特征。 二、同种漏罪的处罚 （一）同种漏罪的处罚 目前，根据刑法第 70条规定，我国的同种漏罪依然采用数罪并罚的处理方式，但是很多学者及相关人士均认为此项规定存在不足和可改进之处。 根据刑法规定，数罪并罚的前提必须是一个人犯了数罪，但是法律中并未对数罪作出明确的定义。 刑法特别规定了连续犯的定义，是指行为人基于某种犯罪动机，连续地实施了多个独立的犯罪行为。 （二）案例分析 下面将从两个实际案例中分析在小概

5、率事件出现时的同种漏罪的处罚。第一个案例描述的是犯罪分子有自首情节，且全部交代了所犯的受贿行为，但是由于检查机关没有掌握全部的证据；第二个是犯罪分子被判处无期徒刑，减刑后发现漏罪行为。 1.案例一 葛某，原为东北某省 F市某公司的经理，在职期间利用职务之便收受贿赂，涉嫌非国家工作人员受贿罪，于 2008年主动自首，并检举他人犯罪，经相关部门查证属实。经查证，葛某任某公司经理期间，利用职务之便，先后 12次收受贿赂，共计 40.3万元，受贿金额巨大，但是葛某有自首和检举行为，并全数归还赃款。2008 年 F市某区人民法院判决葛某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑 5年，没收财产 5万元；并退还

6、非法所得 40.3万元。服刑期间，葛某表现良好，因此获得了减刑10个月，还在 2011年初获得假释。 2011 年 7月，在葛某假释期内，检察机关再次对葛某受贿进行立案侦查。葛某再次被立案侦查的原因是，2008 年葛某在自首时，向检察机关共供述了 16起收受贿赂的罪行，但是由于证据不足等原因，侦查部门仅仅对其中的 12起掌握了确凿的证据，故在移交给检察机关时，其余 4起案件并没有被移交起送，涉嫌受贿的金额为 10.5万元。葛某的犯罪行为究竟应该被划分为同种漏罪、新罪还是数罪并罚，某区人民法院无法达成共识，将本案移交至 F市中级人民法院。F 市中级法院就本案形成了三种意见：第一种认为葛某的行为属

7、于同种漏罪，应该依据刑法第70条处罚；第二种认为应就葛某的行为给予新罪处罚，并根据刑法第 69条，与未执行完的刑罚一起决定执行的刑罚；最后一种认为不能将本案划分为数罪，应将综合原判决与新罪的受贿金额，以非国家工作人员受贿罪作出与原判相同的判决。 由于 F市中级法院也无法就此案达成共识，此案被移交到某省高级法院。高级法院认为本案可以按照同种漏罪处理，中级法院判决称被告人葛某的受贿行为不属于新发现的罪，而是新确定的罪行，故可以视为同种漏罪。于 2012年作出判决，判处有期徒刑 1年 6个月，退还非法所得 10.5万元，并依法撤销假释。 本案即属于小概率事件，由于犯罪分子有自首情况，且自首时交代了共

8、计 16起的犯罪行为，侦查机关没有找到相关证据，但并不能说明没有发现。另外，葛某的立功情节是否可以被重复利用也是一个具有争议性的问题。 2.案例二 于某原为个体商户，2001 年涉嫌诈骗罪被警方刑事拘留，经查证，于某在 2000年共实施贷款诈骗案件 4起，涉及金额 297万元；1999 年实施合同诈骗案件 1起，涉案金额 54万元；共计 5起案子，涉案金额特别巨大，故此，2002 年某市中级法院判处被告人于某贷款诈骗罪成立，判处无期徒刑，剥夺政治权利终生，并没收个人全部财产；并判处于某合同诈骗罪成立，判处有期徒刑 12年，并处罚金人民币 20万元；数罪并罚，判处于某无期徒刑，剥夺政治权利终身，

9、没收个人全部财产。从于某开始服刑期间，中间法院先后 3次对于某执行了减刑，刑满日期为2022年 7月。 然而，2011 年，检察机关发现 1999年到 2000年间，于某曾犯下另一件合同诈骗案，涉案金额为 70万元。本案移交至中级法院，中级法院商议后对本案再次作出裁定，因涉案金额巨大，判决于某有期徒刑 12年，并处罚金 20万元；与前期判决数罪并罚，判决于某无期徒刑，剥夺政治权利终生，没收个人全部财产。2013 年，于某提出申诉，他表示自己在首次判决生效前已经对两次的合同诈骗案供认不讳，但是由于当时证据不足，检察机关并为对所有案件进行起诉。 本案的争议点在于关于已经减刑的无期徒刑，法院在判决时

10、宣判的无期徒刑往往执行过程会有减刑情节，但是无期徒刑的行刑时间并没有明确的规定。正如本案中的于某，等于因为同一犯罪行为，被判处了两次无期徒刑，虽然第一次的无期徒刑经过 9年服刑，和 3次减刑，只有不到 12年的服刑期，却因为检察机关的再次起诉而再次被判决了无期徒刑。 通过上述两个案件，可以看出我国刑法中对于同种漏罪的特殊案件的规定不够明确，很多时候依赖于执法部门的灵活运用。对于漏罪中的时间特征规定也不够明确，比如案件一中，葛某的漏罪并不是没有发现，而是没有确定；案件二中，无期徒刑的时间范围没有明确规定，导致犯罪嫌疑人因同一项罪责，遭受了两次无期徒刑的判罚，明显存在不公平的现象，但是并没有相关法律支持。 三、结语 法律作为一种约束人行为的手段，其主要目的不是惩罚犯罪分子，而是帮助犯罪分子通过改造、教育后再次进入到社会中去，与社会共同进步。漏罪是指符合上述的三个特征的犯罪行为，任何一个条件不满足都不能被称之为漏罪。目前来看，漏罪行为的判罚遵从数罪并罚的原则，但是漏罪有同种和异种之分，同种漏罪有可能犯罪分子犯的连续罪，如果继续采用数罪并罚的原则将不能适用。