沈家本人权法理思想之研究.doc

1、沈家本人权法理思想之研究摘 要 人权是现代法的基本价值之一。沈家本融通中西方法律精神，形成独特的人权法理思想。其人权法理思想主要体现在禁止刑讯逼供、改重为轻、改变行刑场所和支持男女适用刑罚平等、消除旗人特权等。本文指出，沈家本的人权法理思想及修律实践促进了传统的人道主义观念向真正意义上的人权主义过渡，为中国人权保障的法制化开辟了道路，也在一定程度上唤醒了国人的人权意识与法律意识。其为学态度催人学习、思想内容引人研究、历史价值待人考辨。 关键词 沈家本 人权法理思想 法律意识 作者简介：林晓炜，闽南师范大学法学与公共管理学院。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-059

2、2（2015）07-282-02 沈家本（1840-1913） ，字子淳，号寄?m。历任天津知府、刑部左侍郎、法部右侍郎等官职， “受张之洞、劳乃宣、刘坤一举荐，被任命为修律大臣，主持了清末的修律活动” 。在修律期间，沈家本融通中西方法律精神，形成独特的人权法理思想。其“会通中西”的人权法理精神在一定程度上唤醒了国人的权利意识，推动了国民法制观念的转变，在近代法律史册中书写了宝贵的篇章。 一、沈家本人权法理思想的理论渊源 （一）中国古代政治法律思想中的人道主义精神 1.民本思想。春秋战国时期，新兴地主阶级崛起。为满足统治阶级的政治需求，当时的思想家纷纷提出“民本”思想。随着封建专制制度的日益发

3、展，后世的理论家对“民本”思想不断进行丰富与完善。但传统“民本”思想归根到底是为了维护统治阶级的利益。 2.平等思想。 诗经曰：“天生蒸民” ，意指天下的百姓都是上天所生，人人生而平等。平等思想既是广大劳动人民在受到统治阶级的残酷剥削与压迫之后的觉悟与抗争，同时也是“思想家在思维层面上对于完美无缺的社会的一种理论建构” 。纵观中国历史，许多思想家都曾主张平等，但中国古代的平等思想事实上只是一种“平等理念” ，没有形成完整的思想体系，不过对统治者的政策制定仍然产生了重要影响。 3.仁政思想。仁政思想也是中国传统政治文化中的精华。春秋战国时期，孔子提出 “仁者爱人” ，孟子提出“仁政” ，逐步将“

4、仁”的思想融入到国家治理中。宋代“二程”的“仁为王道之本”思想与朱熹的“为政以德”思想，乃至于明末清初的反专制思想，都是对“仁政”思想的丰富和发展。无论后世如何演变，仁政思想都反映出人民对于美好政治的向往。 （二）近代西方人权思想 纵观历史，基督教神学理论中的创世平等观与古希腊斯多噶学派的自然法思想可以说是西方人权思想的滥觞，但近代意义上的西方人权理论则发端于文艺复兴运动，当时的思想家强调崇尚个性，要求打破神学思想对人性的桎梏。十七世纪，英国资产阶级为反对封建专制而提出具有近代意义的人权概念，主张人身自由和其它民主权利。而十八世纪的启蒙思想家开始倡导理性，高声主张人权。这主要表现在“天赋人权”

5、理论，孟德斯鸠和卢梭等人还对“天赋人权”理论进行丰富和发展，提出“三权分立” 、 “主权在民” ，将人权融入国家治理体系。随后，西方人权思想在一些资本主义国家的宪法和法律中得到体现，最有代表性的便是美国的独立宣言及法国的人权与公民权宣言 。 这些闪耀着人文主义光辉的主张为近代人权思想奠定了坚实的基础。沈家本人权思想具有“会通中西”的特征，这种特征与沈家本的成长经历密不可分，同时也打上了 19 世纪后期西学东渐的时代烙印。沈家本于封建思想依旧根深蒂固之晚清，做到“不拘泥于古法，不鄙薄西方，去古法之意，采西法精华” ，着实难能可贵。 二、沈家本人权法理思想的主要体现 综观沈家本人权思想，在继承西方

6、人权思想精华的同时又具有自身的特色，主要表现在以下几个方面： （一）注重保障公民生命权、健康权 1.禁止刑讯逼供。刑讯逼供在传统司法审判中普遍存在，笞刑和杖刑便是典型。沈家本与伍廷芳在向清廷上呈的议覆江督等会奏恤刑狱折中明确提出，只有应被判处死刑和证据确凿却不肯供认的罪犯，司法机关才能适用刑讯；对于首次讯问以及所涉罪行应在流徒以下量刑的犯人，皆不得刑讯逼供。至于笞刑和杖刑，可效法外国适用罚金。这对于司法审判的人道化起到了一定作用。 2.改重为轻。重刑主义思想使死刑在古代的司法裁判中被大量适用。明清时期，凌迟、袅首、戮尸等刑罚在法律中大量存在，沈家本认为如此严刑峻法不仅中国的老百姓觉得严苛残暴，

7、就连外国人也认为其有违人伦。于是他提出取消凌迟、枭首等残酷手段，仅保留斩、绞二项死刑执行方式，后又强调若无特殊情况，应只适用绞刑一种。 3.改虚拟死罪为流徒。 大清刑律中关于死刑的条目不下八百四十条，沈家本对此嗤之以鼻。例如戏杀、擅杀、误杀这三种犯罪情节，沈家本认为无论从犯罪动机还是情节的角度看，这三项犯罪均不应判处死刑。在虚拟死罪改为流徒折中，他建议将戏杀、擅杀、误杀三项条目改为流刑、徒刑，减少犯人被处以死刑的可能，促进了刑法的人道化。4.改变行刑场所。清朝执行死刑，自省到县大多在城外空旷之地，京城则在菜市口，有“刑人于市，与众弃之”之意。沈家本认为在公开场合执行死刑容易滋长暴虐的风气。因此

8、，他主张改变行刑场所，采用秘密执行的方式，使百姓无法目睹死刑执行时的血腥场面，培养仁爱之心。 5.改良监狱。沈家本、伍廷芳在议覆江督等会奏恤刑狱折中提出，监狱的生活环境应做到整洁、宜人，犯人应得到充足的食品和冬夏调理的各项费用。若犯人遭到侮辱、虐待，必须对责任人严加惩处。清廷对此予以批准并于 1906 年设立典狱司专管全国监狱，由此统一了全国狱政。 6.反对比附援引。中国古代的司法官员在审案时往往比附援引，随意性较大，对人权造成严重的侵害。对此，沈家本从三权分立、人权、法治统一三个方面深刻剖析了比附援引的危害，并在大清新刑律中明确了罪刑法定原则。 （二）维护人民平等自由 1.支持男女适用刑罚平

9、等。沈家本在书劳提学新刑律草案说帖后中陈述：“明律殴妻非折伤勿论，折伤以上减凡人二等，死者绞，故杀亦绞。殴夫满杖，折伤以上加凡斗三等，笃疾绞决，死者斩，故杀者凌迟处死。夫则改轻，妻则改重，遂大相径庭矣。 ”虽然沈家本在礼教派人士的压力下无法高声疾呼男女平等，但他能够将“西人男女平权之说”以“齐” 、 “敌体”等措辞间接表达出来，已是极为可贵。 2.消除旗人特权。清朝是由满洲贵族建立的， “旗人”与广大“民人”之间长期存在不平等。为此沈家本指出：对旗人犯军、流、徒罪免予发遣，分别枷号是在清初特定条件下所实行的。若长期维持其特权，将使旗人恣意妄为，导致“法不一而民志疑” 。随后，沈家本在修律时删除

10、旗人享有的“减等” 、 “换刑”等特权。 3.剔除“同姓不婚”旧律。中国自西周时起禁止同姓成婚，其后历代的司法实践，以“同姓结婚”而涉讼的案件极少发生，即使因其他原因而被发现，司法官吏也通常不予以追究。针对“同姓不婚” 存在着法律与实践相脱节的状况，沈家本在议覆同姓为婚未可弛禁折和删除同姓为婚律议中提出，民间并不认为同姓结婚有不妥之处， “同姓不婚”在社会生活中没有得到执行，故应剔除。 4.废除奴婢制度。沈家本通过研究西方的法律制度，认识到欧美各国均无人口买卖的事例，中国也应当废除此陋习。综合大量资料，他编撰出禁革买卖人口变通旧例议 ，提出“契买之例一律删除” 、 “酌定买卖罪名”等 10 条

11、建议，以废除绵延数千年的奴婢之制，禁绝人口买卖。 三、对沈家本人权法理思想的历史评价 （一）沈家本人权法理思想及实践的历史进步性 1.促进传统的人道主义观念向真正意义上的人权主义过渡。随着中国被迫打开国门，传统人道主义精神开始向具有现代意义的人权思想转变，在此过程中，沈家本的人权法理思想及其在清末修律中的实践起到了巨大的推动作用。其思想“既对此前中国近代以来人权思想发展所取得的积极成果进行了一个整体性的总概况，又是对中国近代人权思想在新的历史条件下进行了一个突破性的发展。 ”虽然沈家本的人权法理思想介乎古代传统人道主义与近代人权主义之间，没有形成真正意义上的人权主义理论，但其部分精华在清末修律

12、过程中被确定下来。可以说，沈家本的一系列法制实践有力推动了传统的人道主义观念向近代人权思想转型，对近现代中国人权事业的进步发挥了积极的作用。 2.为中国人权保障的法制化开辟了道路。中国传统文化中尽管存在民本观念，但这些观念不过是统治者控制人民的工具，缺乏相应的程序法则。通常，保障人权应当包含两方面内容：一是确认人民在政治上的主体地位；二是保障人民的自由不受侵犯。前者的实现需要代议制度的实行，而后者的实现则离不开公正的司法机制。沈家本在修订的法律中明确写入“人格”一词，在具体规定中减少死罪、废除奴婢制度、实行旗民平等与男女平等，将国民应当享有的基本人权通过法律形式加以确定，一定程度上实现了人权的

13、法制化。不仅如此，沈家本还引入西方法律的罪刑法定、法不溯及既往等原则，建立陪审制度、辩护制度等，将“人权”这一概念外化为程序工具。同时，他还主张建立律师制度、倡导官员犯法从重处罚等，这在中国历史上史无前例，清末修律也成为近代中国人权保障法制化的开端。 3.在一定程度上唤醒了国民的人权意识与法律意识。长期以来， “主张对他人或社会的绝对个人自主权之正当性，在中国传统中极少见到。 ”沈家本的学术研究与立法实践无疑是唤醒国民人权意识、促进法制观念转变的催化剂。他在清末修律过程中提出的种种措施对国人的思想产生了极大震撼，唤醒了国人的权利意识。此外，以沈家本为代表的“法理派”还与“礼教派”针对修律与改革

14、产生了激烈的辩论，虽然 “法理派”最终向“礼教派”妥协，在律令中写入不少纲常名教的内容，但沈家本的人权法理思想也因此而广为传播，推动了反封建反礼教思想的勃兴，有力促进了社会风气的开放与进步。而沈家本对清朝法律制度的变革，也在一定程度上唤醒了民众的法律意识，促使国民的法制观念由传统向近代转变，推动了中国法制的近代化进程。 （二）沈家本人权法理思想的历史局限性 沈家本的人权法理思想为中国法制的近代化与近代中国人权事业的进步做出了重要贡献，但其思想亦有较大的历史局限性。从理论上看，沈家本人权法理思想带有浓厚的儒学色彩，没有完全超越历史上的人道观念，没有完全摆脱封建礼教的羁绊。同时，沈家本并未系统学习

15、西方的法律制度与法律思想，只是在原有认识的基础上，取其精华加以吸收与借鉴，这就决定了他对人权概念的理解是零碎的、肤浅的。 从阶级背景上看，沈家本作为封建官僚，其变法修律的根本出发点是维护清朝统治者的利益。虽然沈家本深受西方人权思想的影响并将其融入法律制度的设计中，但其最终目的是为了巩固封建统治，而不是维护劳动人民的根本利益。这也是以沈家本、伍廷芳等人领导的“法理派”在与“礼教派”的争论中最终向“礼教派”妥协的根本原因。 总之，时代与阶级的局限使沈家本无法将真正意义上的人权思想法律化，从而实现真正的人权。但作为一名法学家，其学术造诣和修律实践对中国社会的演进所产生的影响是不容置疑的，其为学态度催人学习、思想内容引人研究、历史价值待人考辨。 参考文献： 1赵玉环.沈家本法律思想研究.山东大学.2008. 2孙晓春.儒家人性学说与中国传统政治哲学.史学集刊.2002（1）. 3王茜.浅谈沈家本的立法思想.法制与经济.2013（7）. 4沈家本.历代刑法考.北京：中华书局.1985. 5薛峰.沈家本人权思想研究.吉林大学.2013. 6夏勇.中国民权哲学.北京：生活?读书?新知三联书店.2004.