孙笑侠：司法是法治“核心”的核心.doc

1、孙笑侠：司法是法治“核心”的核心检察风云：在您看来，什么是依法治国的核心？ 孙笑侠：依法治国的核心是“良法”得以良好地实施。良法是立法层面的问题，立法包括大小制度的合理设计与安排。如果立法做得不好，法律是差法、坏法，甚至恶法。但从历史上看，制定恶法还不是最糟糕的事，司法的无常才是最糟糕的。实施得好坏关键是看执行法律的国家系统，尤其是政府与法院，一个是行政权，一个是司法权。这两个权力如果都良好地执行法律，那么法治、人权、公正就有保障。退而求其次，如果政府执法做得不好，后面还有法院、检察院。可是如果司法做得不好，其恶果暂且不说法治成泡影，公民的微量利益也不可预期、行为就无所适从，连老百姓既有的微量

2、利益也可能随时被无常的、不公的司法权剥夺。在这个意义上讲，司法是法治“核心”的核心。所以我们借用德沃金的观点，可以说“司法是法治帝国的首都，司法官是这个帝国的王侯” 。 司法在法治秩序中的分量很重。司法的法理功能包括适法裁断、定纷止争、维权护益、控权审规、惩罪罚恶等等，产出法律效果；司法通过这样的法理功能，还具有社会功能，产生社会效果，包括修复权利关系、化解社会矛盾、引领社会风气、建构法治秩序。 检察风云：从本质上看，司法权是一种什么权力？ 孙笑侠：司法权从本质上讲是判断权。这并非今天的发现，而是先贤哲人们“有言在先” 。马克思也曾说过：“法律是普遍的。应当根据法律来确定的案件是单一的。要把单

3、一的现象归结为普遍的现象就需要判断。 ”“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。 ”按照马克思的理解，法官的职责就是进行判断，适用法律、解释法律就是判断的具体表现。 “司法权的本质是判断权” ，我在1998 年发文首次论述过这个观点，当时也引起过不小的争议。现在来看，基本上被接受了。 司法权与行政权有个任务很相似，它们都在施行法律，所以常被有意无意地混淆。相对于政府的行政权，司法权的判断性更加彰显出来了。判断的前提是纠纷有人起诉，不告不理，法院接到起诉才启动司法权，进而对真假、是非、对错、曲直进行判断。司法判断根据特定的证据（事实）与既定的规则（法律） ，通过

4、一定的程序进行认知和判断。行政权是管理权，行政管理发生在社会生活的全过程，它不一定以争端的存在为前提。作为管理性的行政权，它追求秩序与效益两方面价值。如果说政府是组织蛋糕生产与部分的分配，那么，司法则是对蛋糕分配中的纠纷作裁判。我们不应该要求司法机关去生产蛋糕。 司法权是判断权。有人会质问说：我们检察权也是司法权，但我们只是检与察，不“判”不“断” 。其实这是误解。检察权作为司法权的组成部分，它以提起公诉、监督审判等分工配合的方式，来保障法院和法官独立地、公正地行使审判权。这是司法程序角色分化的必要。当然它是具有一定行政特点的司法权。所以有的国家把它放在司法行政系统，有些国家把检察权放进法院系

5、统，有些国家把它独立于法院构成“两院制”司法体系，根据国情与传统都有道理。 检察风云：目前，我国司法还存在哪些弊端？上海司法改革对现有司法体制的影响有哪些？ 孙笑侠：目前司法弊端问题见仁见智，大致可分为两部分人群的看法，一是社会民众的看法，二是法律职业共同体的看法。前者主导的看法可归纳为“司法缺乏公信力” ，即民众常说的“司法不公” “司法腐败”等司法信赖危机。后者主导的看法，主要认为司法严重的行政化、地方化、大众化，还有运动化。这些看法也已经逐渐被广大民众所接受。导致这些弊端的原因是多元的，主要有体制和机制的弊端，比如体制上没有与政府行政权分离，没有实现司法权的独立性，机制上没有完善专业化司

6、法程序和建立职业化司法队伍，又满足不了人民群众对司法的参与感和公平感。因此民众会质疑会讥讽你，甚至会动手伤害你。虽然我相信大多数法官和检察官是专业的，是敬业的，是廉洁而公正的，但是如果没有良好的司法体制与司法机制，一个好法官、好检察官，也避免不了冤假错案。 目前上海的司法改革试点在中央的统一部署下正率先积极有效地推进。从法理上看，上海司法改革试点至少在三个方面，会对全国其他区域的司法改革产生示范影响： 一是逐步走向去行政化、独立性的司法体制。比如上海司改方案中进行的市以下法官检察官统一管理体制，市以下法院、检察院经费由市级统一管理机制，都是体现这个方向和精神的。二是建立和完善兼顾专业性（符合司

7、法规律）和人民性的程序机制。比如市检察院的检察官办案责任制、检察办案组织形式改革、主任检察官制、检察管理与监督制约机制，其中还包括如何接受人民群众监督以及尊重和听取律师意见等等。体现司法人民性的机制改革，包括完善人民陪审员制度、加大人权司法保障力度、进一步深化司法公开。三是通过制度保证养成具有职业性的司法队伍。社会普遍关注的上海方案中的“人员分类管理”和“职业保障制度”是体现队伍职业化方向和精神的。法官、检察官及各类司法辅助人员都属于司法队伍，法院、检察院都缺不了书记员。他们都需要职业化，需要有相应的职业责任和职业保障。 检察风云：您如何解读上海司法改革对检法职业化建设的看重？孙笑侠：司法职业

8、化是司法规律的基本要求。它不只包括司法人员的职业化，更不仅仅是社会上一些人所认识的只是司法人员的待遇保障。就司法队伍来讲，包括人员分类、职业素养、司法观念、司法方式、司法行为、司法伦理等多方面的职业化。就以当前推出的“司法责任制”来讲，它就涵盖了司法行为、司法方式、司法伦理等多方面的职业化。其中尽量体现职业化要求的追责，排除不符合司法规律的追责。司法职业化除了司法队伍职业化，还包括司法体制的职业化和司法机制的职业化。 从这个意义上看，检察工作和审判工作职业化建设是独立公正司法的基本保障。司法改革重视检法职业化，是中央的要求，也是司法规律的要求，是建立司法信赖或司法公信力的要求，也是国家尊重与保

9、障人权的要求。 当然，法律界以外的人士还不一定完全理解司法职业化的重要性。所以这一轮由中央推动的司法改革，也是司法职业化观念向全社会的普及过程，非常必要。 检察风云：有人说，新闻界与司法界的关系很微妙，属于亦敌亦友。您怎么看待舆论对司法的监督，以及这种监督与司法公正之间的关系？ 孙笑侠：新闻界与司法界的关系确实微妙，在法治尚未成熟的国家，这种微妙关系就更明显。媒体监督权与独立行使司法权有时是会打架的。两者在各国打架的时候，双方都拿出宪法。在法理上，新闻媒体权来源于宪法的言论自由权条款，它是公民言论自由基本人权的延伸，它对司法公正起到监督作用；司法权来源于宪法关于独立审判权条款，独立地司法也对司

10、法公正具有保障功能。 一个要求监督，一个主张独立，两“权”都以宪法为靠山。虽然一个是社会权利，一个是国家权力，但不存在哪个优先的问题。媒体监督司法机关的整体司法状况，监督司法官的日常活动，都是正常范围内的，应当予以切实保障。但是，当具体个案的司法程序展开之时，我们有没有考虑过，还有一个更重要的“第三者”权利需要我们各方去尊重和保障？过去有的司法官在面对媒体监督时会说，我们审判是独立的，你们不能监督。其实这个理由还不是根本性的，根本性的理由在于，诉讼当事人应当享有公平受审权。所以我国宪法规定审判权与检察权不允许任何行政机关、社会团体和个人去干涉。 根据国外经验，要解决媒体与司法两种“权”的打架，保障当事人公平受审的权利，在法律制度措施上也要跟上，包括：应当停止法庭现场电视直播的做法，甚至禁止法庭内的相机；需要在法律上赋予法院发布“钳口令”的权力，发布“蔑视法庭警告”的权力。此外，还要考虑在媒体舆论峰口上的案件可否延期审理、法官因顾忌舆论峰口而做出的不当审判是否可由上级法院宣布重审等等。 总之，司法制度得到这样精细的设计，司法权力得到这样精心的呵护，司法活动得到这样真诚的尊重，那么，离法治也就不会太远了。 采访：张郦 编辑：成韵