我国P2P网络借贷平台的居间人角色分析.doc

1、我国 P2P 网络借贷平台的居间人角色分析摘 要P2P 网络借贷平台产生于国外，近年来在我国发展迅猛，其中也不乏亏损、倒闭、欺诈、跑路的例子。究其原因，不外乎行业发展不成熟、国家信用体制不健全、法律法规滞后、准入门槛低、缺乏监管等。P2P 网络借贷平台起着“中介”的作用，在民法上称之为“居间”作用。通过居间人这一角度，透析 P2P 网络借贷平台的性质、运行模式、优缺点、风险和法律规制，以期对 P2P 网络借贷平台的发展有促进作用。关键词居间人；民间借贷；债的担保与保证；P2P；互联网金融 DOI10.13939/ki.zgsc.2015.46.046 1 我国 P2P 网络借贷平台的居间性质

2、我国合同法第二十三章专门规定了居间合同。其中第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。 ”在居间合同中，接受委托报告订立合同机会或者提供交易媒介的一方为居间人，给付报酬的一方为委托人。P2P 网络借贷平台的“中介”合同完全符合居间合同所具有的法律特征。在 P2P 网络借贷平台的居间合同中，P2P 网络借贷平台的营业人是居间人，P2P 网络借贷平台是居间人服务的形式、手段，投资方和融资方是委托人。 发展至今由 P2P 的概念已经衍生出了很多模式。中国网络借贷平台已经超过 2000 家，平台的模式各有不同。然而现有的对 P2P

3、 网络借贷平台的分类，都是依据其某方面突出特征而做的分类，子项之间既有重合，又有疏漏，在逻辑上并不是一个级别的子项。而正确的分类，既有助于明晰居间法律关系，又有助于分析居间风险。P2P 网络借贷平台从不同的角度可以划分为不同的种类。 1.1 资金池型 P2P 网络借贷平台和牵线搭桥型 P2P 网络借贷平台 根据借贷资金流的运动过程不同，可以把 P2P 网络借贷平台分为债权转让型网络借贷平台和牵线搭桥式网络借贷平台。 1.1.1 资金池型 P2P 网络借贷平台 P2P 资金池有三种模式：一是平台先归集投资人的资金，然后再寻找借款人把钱贷出去；二是平台把借款需求打包成理财项目，再把投资人的资金归集

4、到平台账户，最后进行资金的匹配；三是债权转让模式（见图 1） 。 债权转让型的 P2P 借贷是中介先自行垫付一笔款项，放在资金池里，用以为融资人提供融资。然后有投资人投资时，中介将自己对融资人的债权的一定份额转让给投资人，投资人提供的资金用以填补资金池。这种模式就是把投资人和融资人的资金供需需要打散，重新匹配划分，被称为“多对多”模式。这种“中介”的性质严格来说不属于“居间” 。好处是签订借贷协议简单方便，不需要投资人与融资人直接沟通，甚至投资人不需知道自己所投资金的去向。 图 1 债权转让型 P2P 网络借贷平台模式 但这种模式的弊端也很多。采用这种模式，打破了中介在投资人和委托人之间签订借

5、贷合同的辅助作用，投资人与委托人之间没有直接的借贷合同，而是中介先和融资人签订一份借贷合同，再和投资人签订一份债权转让合同，而且转让的债权大多数是被打散了的债权，因为投资人的投资意愿和融资人的融资需求在时间上、数额上往往存在差异。这时就要准备一个资金池用以周转款项。中介一只手放贷，一只手吸储，通过放贷利率大于债权转让利率（实际上就是借款利率）与经营成本之和赚取利润。 资金池型 P2P 网络借贷平台最受诟病的地方是涉嫌非法经营和非法集资。此处可能涉及的刑法罪名有：一是擅自设立金融机构罪；二是非法经营罪；三是非法吸收公众存款罪；四是擅自发行股票、公司、企业债券罪。2013 年 11 月 25 日，

6、由银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上，网络借贷与民间借贷、农业专业合作社、私募股权领域非法集资等一同被列为须高度关注的六大风险领域。央行对“以开展 P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”作了较为清晰的界定，其中第一类就是：“为当前相当普遍的理财资金池模式，平台涉嫌非法吸收公众存款。 ” 另外，我国长期对企业间借贷采否定的态度，企业间借贷合同应属无效合同，近年来这一态度有了松动，但以拆借为业的企业借贷合同依然认定为无效。而一旦认定为无效，约定的利率自然不能适用，因而此种模式有较大的法律风险。 1.1.2 牵线搭桥型 P2P 网络借贷平台 牵线搭桥型的 P2P 借贷不吸储、不放贷，不参

7、与投资人与融资人之间的借贷，只是为投资人与融资人达成借贷合同服务。借贷合同的当事人是投资人与融资人。居间人与投资人、居间人与融资人分别订立的居间合同。投资人或融资人找到居间人，为委托的意思表示邀约，居间人承诺，此时的居间合同多为口头形式。居间合同条款一般记载于投资人与融资人签订的借贷合同中，而非待到投资人与融资人签订借款合同时，居间人分别同投资人和融资人另行签订书面的居间合同（见图 2） 。图 2 牵线搭桥型 P2P 网络借贷平台模式 1.2 自融资贷型 P2P 网络借贷平台和非自融资贷型 P2P 网络借贷平台 根据居间人是否兼而充当委托人，可以把 P2P 网络借贷平台分为自融资贷型 P2P

8、网络借贷平台和既不自融又不自贷型 P2P 网络借贷平台。 1.2.1 自融资贷型 P2P 网络借贷平台 该模式又可以分成三种模式。一是自融不自贷型。此种模式因向不特定社会公共公开募集资金，是非法集资；二是自贷不自融型。此种模式下企业以借贷为业，上文已提及，借贷合同无效；三是“自融+自贷”型。此种模式兼含有前两种模式的弊端。 1.2.2 既不自融又不自贷型 P2P 网络借贷平台 与自融资贷型 P2P 网络借贷平台相比，此种模式面临的法律壁垒较少。 1.3 担保型 P2P 网络借贷平台、保险型 P2P 网络借贷平台、 “不管”型 P2P 网络借贷平台 根据居间人是否提供担保，可以把 P2P 网络借

9、贷平台分为担保型 P2P网络借贷平台和非担保型 P2P 网络借贷平台。 1.3.1 担保型 P2P网络借贷平台 有的 P2P 网络借贷平台不仅提供居间服务，而且为融资人按期还本付息为投资人提供担保或者保证。2011 年最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第十三条规定：“在借贷关系中，仅起联系、介绍作用的人，不承担保证责任。对债务的履行确有保证意思表示的，应认定为保证人，承担保证责任。 ”即没有明确约定为 P2P 网络借贷平台提供担保的，但 P2P 网络借贷平台有保证意思的，应认定 P2P 网络借贷平台承担保证责任。 按照提供担保或保证的主体不同，又可分为：一是居间人自己提供的担保或者

10、保证；二是居间人委托第三方主体提供的担保或者保证。此时，居间人往往要求融资人为它或第三方主体的担保或保证提供反担保。此时，又可以分为：一是融资人自己提供的反担保；二是融资人委托其他人提供的反担保或者保证（见图 3） 。 图 3 担保型 P2P 网络借贷平台模式 有些 P2P 网络借贷平台承诺以自有资金为投资人提供本金（及利息）保障，平台实质参与到了借贷经济利益链条之中。2010 年国家管理总局融资性担保公司管理暂行办法第二十七条规定：“融资性担保公司对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的 10%，对单个被担保人及其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15%，对单个被担

11、保人债券发行提供的担保责任余额不得超过净资产的30%。 ”中小企业融资担保机构风险管理暂行办法第八条规定：“担保机构对单个企业提供的担保责任金额最高不得超过担保机构自身实收资本的 10%；担保机构担保责任余额一般不超过担保机构自身实收资本的，最高不得超过 10 倍。 ”融资性担保公司管理暂行办法第二条规定：“本办法所称融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。本办法所称融资性担保公司是指依法设立，经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司。本办法所称监管部门是指省、自治区、直辖市人民政府确定的负责

12、监督管理本辖区融资性担保公司的部门。 ”可见 P2P 网络借贷平台并不受本法调整。但也正因为如此，P2P 平台从事担保业务，其杠杆比率往往超过融资性担保公司担保额不超过净资本 10 倍的法定要求，也不接受地方政府指定部门的金融监管。P2P 平台担保实质和杠杆率不匹配可能引发杠杆风险。高杠杆使其本金保障的可行度存疑，平台承担的风险过大。 1.3.2 保险型 P2P 网络借贷平台 该模式又可以分为两种模式：一是自己提供保险。P2P 网络借贷平台将经营收入的一部分提出，充当风险准备金，当融资人不能按期还本付息时，居间人用风险准备金先行偿还投资人；二是保险机构提供保险。2014 年 5 月 26 日，

13、中国人寿财险北京分公司、民安财险联手财路通打造国内首例 P2P 平台与保险机构合作案例。目前险企与 P2P 平台合作模式主要分为四种。第一，为借款人提供意外险险种。一旦借款人出现人身意外由保险公司理赔。第二，财产险类。该类合作方式多以借款标的抵押物为投保对象。第三，信用保险。对债务人信用风险进行承保，其主要功能为保障企业应收账款安全。第四，保险公司对 P2P 平台风控环节进行全程监控，当平台借款人出现逾期，保险公司通过核实信息后，对平台进行理赔1。至于赔付本息，还是赔付本金，或者按多少比例理赔，可以由合同约定（见图 4） 。 保险型模式有利于减少借贷的信用风险，尤其是保险机构提供保险的模式，会

14、严格审查 P2P 网络借贷平台的资质，从而将一部分机构不健全、资本不雄厚的 P2P 网络借贷平台剔除出去，有利于促进借贷居间行业的良性发展。 图 4 保险型 P2P 网络借贷平台模式 1.3.3 “不管”型 P2P 网络借贷平台 此种模式的 P2P 网络借贷平台不对投资人提供任何担保或者保证，也不与保险机构合作投保，其仅仅当一个“中介”角色。为了保证投资人的资金安全，有的居间人或者投资人要求融资人提供担保，或者融资人另行寻找第三人为投资人提供担保或者保证。因为居间人不充当担保合同或保障合同的当事人，因而此种模式属于“不管”型。见图 5。 图 5 “不管”型 P2P 网络借贷平台模式之融资人为投

15、资人提供担保 1.4 评级型 P2P 网络借贷平台和非评级型 P2P 网络借贷平台 根据居间人是否提供对融资人的信用、资质评级服务，可把 P2P 网络借贷平台分为评级型 P2P 网络借贷平台和非评级型 P2P 网络借贷平台。1.4.1 非评级型 P2P 网络借贷平台 居间人在从事居间活动中，不对融资人的信用、资质等进行评级，而是把所有的融资人的融资需求公布出来，让投资人自主选择。这样投资人在 P2P 平台上选择融资人的时候，只能依据表面的信息，而“纸面上的信息”富于形式化，往往虚实难证，因而保守型投资者心存顾虑，不敢把钱网贷出去；而激进型的投资者追求高收益率，轻易通过程序简便的网贷把钱贷出，有

16、去无回。 1.4.2 评级型 P2P 网络借贷平台 正是由于认识到了非评级型 P2P 网络借贷平台的上述不足，有些居间人希望通过信用评级来控制和提示风险，但一方面它是一个信息平台，收取手续费，希望更多地促成交易；另一方面，它又要中立地、客观地对融资方的信用资质进行评价，这本身就是矛盾的。也就是常说的：“一个人不能既当运动员又当裁判员。 ”而且，单个公司的能力有限，很难对融资人的资质进行全面、准确、真实、及时的审查。 1.5 全线上型 P2P 网络借贷平台和线上线下相结合的网络借贷平台 根据居间人是否提供居间服务的平台不同，可把 P2P 网络借贷平台分为全线上型 P2P 网络借贷平台和线上线下相

17、结合型 P2P 网络借贷平台。1.5.1 全线上型 P2P 网络借贷平台 这种模式是指居间人仅仅通过互联网进行居间服务，而没有线下的实体店。优点在于节省了雇员、租金、装修等成本。缺点在于因为形式简单，很难提供复杂的居间服务。而且，这种模式的居间人对投资人的审查往往是形式审查。这样的平台多兴起于新公司法取消对公司注册资本限制之后，一是由于法律没有规定出资不到位的后果，二是设立简便、影响范围大又没有实体经营场所，跑路的 P2P 中介多属于此。 1.5.2 线上线下相结合型 P2P 网络借贷平台 这种模式是指居间人不仅通过互联网进行居间服务，而且还有线下的实体店。优缺点与全线上型 P2P 网络借贷平

18、台相反，此处不再赘述。这种模式又可以分为两种：一是从线下到线上：先设有借贷公司，随着行业的发展，把服务形式拓展到线上，以扩大宣传力度、抢占市场份额。二是从线上到线下：此类多属于行业中的后来起步，为了完善服务形式、更严格审查融资人资质而设立。 此外，还有全线下型借贷平台，因为在互联网上未设立服务网站，因而未能归纳到 P2P 网络借贷平台的类型中。不过，全线下型借贷平台的居间关系可以参照线上线下相结合型 P2P 网络借贷平台的线下部分。 2 我国 P2P 网络借贷平台的居间权利与义务 专门对居间进行规定的，只有中国证券监督管理委员会青岛监管局颁布的有关期货的两个文件，其他关于居间的规定分散在法律法

19、规规范性文件之中，其中大部分是对房地产居间、期货居间、演出居间的特别规定，对居间的一般规定在中华人民共和国合同法 、 经纪人管理办法之中。而 P2P 网络借贷平台除了适用法律关于居间的规定外，由于其自身的互联网属性，还应当适用有关电子商务的规定。 2.1 我国 P2P 网络借贷平台的居间权利 2.1.1 获得居间报酬 合同法第四百二十六条第一款规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。 ” 只

20、有通过居间人的服务，投资人与融资人订立了借贷合同之后，居间人才有支付报酬的请求权，委托人也才有应当按照约定支付报酬的义务。即居间人取得报酬必须具备两个要件：第一，所介绍的合同，必须成立；第二，合同的成立，与居间人的介绍有因果关系。只有两者同时具备，委托人才负有支付报酬的义务。 在 P2P 网络借贷中，居间报酬标准及由哪一方委托人负担报酬支出或者双方按和比例负担，一般由合同约定。 2.1.2 收取居间费用 合同法第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。” 有时 P2P 网络借贷平台虽然为促成合同成立付出了劳务和费用，但并未促成投资人和融资人的借贷合同，仍不能请求支付报酬。但是，P2P网络借贷平台可以请求委托人支付从事居间活动支出的必要费用，这些费用是指 P2P 网络借贷平台在促使合同成立的活动中支出的必要费用，与报酬不是一个概念。偿付的数额即是 P2P 网络借贷平台的实际支出。 2.2 我国 P2P 网络借贷平台的居间义务 2.2.1 报告订约机会或者提供订立合同媒介