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1、意思自治原则及其在中国国际私法中的体现、适用与完善摘 要 意思自治原则无论于西方还是中国，都在逐渐引起足够重视，这也正是法的人本思想使然。国际私法依其所要解决的纠纷与争端，应是一部属于私法范畴的国内法，这与它相关的主客体是紧密关联的。中国国际私法的源头在于民法，意思自治原则也在其中。但到真正意义上成文中国国际私法的出现，才体现了意思自治原则的进一步的扩大性，也正是法的最先进性的进程的探索。 关键词 意思自治 国际私法 涉外民事关系 作者简介：崔耀文，山东理工大学法学院法学专业本科生。 中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-012-02 意思自治原则的

2、本质在于人，是人根据自身的意愿而所追寻事实的确定。通俗地说，是个人自己解决自己问题所采用的合法情况下，符合双方当事人意愿的行为表示。其最先表现在实体法中，当事人协议选择适用条约、国内法、惯例等，多用于国际贸易中，属于经济范畴。杜摩兰将意思自治原则引入到了国际私法中，用来解决涉外民商事法律冲突。2010 年开始施行的中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 （以下简称涉外民事关系法律适用法 ）就体现了这一原则。徐冬根教授认为，“国际私法是有关国际民商事纠纷确定法院管辖权、国际民商事法律关系的法律选择，以及法院判决承认与执行的法律规范和制度的总和。 ”我们认为， “国际”应是指法域， “国际私法”属于

3、国内法，归于私法范畴，是自成一类的冲突法。故称其是解决国家（法域）间的私法冲突即涉外民商事法律关系的法律规范和制度的总和。它的范围包括：涉外民事管辖、法律适用、涉外民事诉讼程序、外国法院判决承认与执行（不含统一实体法） 。 一、意思自治原则的重要体现 （一）法律条文中的结构布局与数量奠定了意思自治原则的统领地位 中国在国际私法领域方面，其原有立法仅是在合同领域适用意思自治原则。 最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定于 2007 年 8 月 8 日开始施行，其中第 3 条指明， “当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。”这与涉外民事关系

4、法律适用法中的相关规定是一致的。 涉外民事关系法律适用法不仅结束了中国一直没有单行的国际私法立法的历史，且将意思自治原则在适用上的范围扩大。 涉外民事关系法律适用法在制定时考虑到当事人对其民事权利有处分权，第 3 条指出， “当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律” ，将意思自治原则纳入总则当中进行宣示，确立了意思自治原则在中国涉外民事关系法律适用中的统领地位，这在国际上也具有里程碑的意义，发挥了立法的引领和推动作用，体现了我国尊重当事人私权利，进一步迈向法治国家的决心。 对于本条规定的“当事人选择适用的法律”的原则，即表现出的适用性的意思自治原则，应该明确的是，当事人可以“依照

5、法律规定”通过“明示”方式选择法律。但对于法律没有规定“可以”选择的，则不能选择。 分则中除将意思自治原则适用于传统的合同冲突规则（第 41 条）外，还扩展到第 16 条第 2 款的委托代理、第 17 条的信托、第 18 条的仲裁协议、第 24 条的夫妻财产关系、第 26 条的协议离婚） 、第 37 条的动产物权、第 38 条的运输中动产物权变更、第 44 条第 2 款的侵权、第 47 条的不当得利和无因管理、第 49 条的知识产权转让和许可使用以及第 50 条的知识产权侵权责任。因此意思自治原则在整部涉外民事关系法律适用法中，其所占的比重远超过国际上先进的国际私法立法，这进一步彰显了意思自治

6、原则的重要地位。 （二）司法解释中对总则的进一步解释明确了意思自治原则的范围 事实上，相关司法解释也作了规定。2013 年 1 月 7 日开始施行的最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一） ，第 6 条说明了“选择前提”当是“法律明确规定” 。第 7 条表明了“选择的范围”是“不要求实际联系” 。第 8 条第一款规定了“选择的时间”是“一审辩论终结前” ，而第二款针对“推定选择”意指“当事人均援引同一法律且无异议” 。第 9 条在最大程度上给予了当事人对其民事权利的处分权，明确了当事人“可选择中国未参加的条约” 。 （三）其他规定中对意思自治原则的补充性依据

7、 实践中，就涉外商事财产问题而言，当事人更多选择仲裁而非诉讼，这也正是意思自治原则在适用上的体现。仲裁协议从其本质上看是当事人达成的协议，一般应当按照合同准据法的确定原则来确定准据法，即意思自治原则和最密切联系原则。 如今，我国已不存在涉外协议管辖的特别规定，可以依据的是 2012年民事诉讼法第 34 条规定， “合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖， ”这是意思自治原则在协议管辖中的体现，当然， “但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 ” 二、涉外民事关系中意思自治原则的适用

8、在我国涉外民事关系法律适用法中，意思自治原则在 15 个条文里被涉及。除第 3 条外，委托代理、信托、仲裁协议、动产物权、运输中的动产物权发生变更、合同、侵权责任、不当得利和无因管理、知识产权的转让和许可使用等 9 种由当事人可以自由选择的民事关系也被涉及；也涉及到了 3 种只能在一定范围内可以选择的民事关系（夫妻财产关系、协议离婚、知识产权的侵权责任） ；还涉及到 2 种只能由一方当事人在一定范围内选择的民事关系（消费者合同、产品责任） 。 （一）婚姻领域 具体的运用上，第 26 条第一款， “协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。 ” 可见，协议离婚允许有

9、限自治，可选择一方的属人法（经常居所地法或国籍国法） 。第二款，“当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。 ”而未做选择的，依次适用共同属人法（先是共同经常居所地法，后是共同国籍国法） ，办理离婚手续机构所在地法。其实，当事人既然已经达成协议离婚合意，那么是否允许意思自治，其作用也是甚微的，而倒是离婚诉讼，确是还需要进一步地完善。 （二）侵权领域 1.一般侵权：我们认为， “侵权”同“合同”一样，也属于民事关系的范畴，也应适用私法自治的原则。中国的现行规则中的一般规则（一般侵权） ，即涉外民事关系法律适

10、用法第 44 条， “侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。 ”必须明确的是，该条文所体现的适用次序，首先是意思自治，然后是共同属人法，最后是侵权行为地法（未定义侵权行为地） 。 缘于“场所支配行为”的影响，侵权行为发生后，一直被沿用和认可的是“侵权行为地法” ，究其与行为的联系性也应当被适用。但侵权行为的发生，可能产生的连结点有很多，如侵权的“行为实施地” 、 “损害结果的发生地”和合同的“缔结地” ，从而与其所导向的法律组成的系属的内涵就大不同了。 而我国将意思自治原则的引入，允许当事人协议选

11、择准据法，使得双方当事人根据其利益得失得以权衡，以约定应适用的法律，这将在很大程度上对侵权法律适用结果的明确性起到确定作用。从国际私法的立法上来看，允许当事人选择准据法在侵权领域越来越被推崇，如德国、荷兰、比利时等国均可适用。 2.特殊侵权：对于特别规则（特殊侵权）中的产品责任方面，第 45条规定， “产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；”这说明，在原则上适用受害人经常居所地法，这是为了保护受害人。但存在例外情况，“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。 ”即可适用侵权人主营业地或

12、损害发生地法律，当然，其条件是受害人做此选择（单方意思自治，保护受害人） ，或者侵权人不在受害人经常居所地营业（平衡侵权人利益） 。该条款确立了一方当事人只能在一定范围内选择的民事关系的意思自治，这与消费合同的冲突规则非常相似。 （三）合同领域 对于消费合同的冲突规则，第 42 条有规定， “消费者合同，适用消费者经常居所地法律；”可见，在原则上也相应地适用消费者经常居所地法，这多是消费者所熟悉的法律，是为了保护消费者；同时，存在例外情况， “消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。 ”这表明，若是消费者做出选择（单方意思

13、自治，保护消费者） ，或者经营者不在消费者经常居所地营业（平衡经营者利益） ，则可适用商品、服务提供地法律。 涉外民事关系法律适用法中还另有补充， “其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。 ”在一些特别合同法中，意思自治原则也得到了彰显。1992 年的海商法第 269 条中有， “合同当事人可以选择合同适用的法律” 。1995 年的民用航空法第 186 条中有，“民用航空运输合同当事人可以选择合同适用的法律” 。值得一提的是，对于“法律另有的规定” ，这些条款是除外的。 显然，以上的特别合同条款与涉外民事关系法律适用法关于经济合同的冲突规则是一致的，都将意思自治当作首位原则

14、。 三、 涉外民事关系法律适用法中意思自治原则的完善 从早期由以韩德培教授为召集人组成的起草小组定稿的示范法，到涉外民事关系法律适用法的得以通过，诠释了我国于国际私法立法道路上的不断探索与创新。 有学者如是认为，意思自治原则在当今各国立法上是广泛被认可的，而各国所存在的差异或富有的特色，是体现在对当事人意思自治的程度和范围的允许上的。新法的实施，完善了适用意思自治原则的相关制度，特别是从我国国情出发，通过对特殊合同（消费者合同、劳动合同）准据法的规定，强制性规则规定，限制或排除当事人自由选择的法律适用以及公共秩序保留的相关规定，使意思自治原则的适用更为科学合理，进一步完善了意思自治原则适用制度

15、。 回归意思自治原则的理论基础，应是适用当事人自主选择的习惯法。其实，从这一原则的法哲学角度， “一切人生而平等，人们对财产、自由和生存有着不可否认的自然权利，政府的正当职责是承认和保护人们之间的平等”，我们就会感悟到“意思自治”的精髓。人将自身的合乎情理的意愿表示出来并以行为明示了要按照此意愿进行，从而把问题更接近个人的意愿解决。 从法理上看，意思自治原则是法的本质、法的价值在对于人性上的彰显，是对人类和社会进步的创造性举措，法治范围内的最大化意思自治将是法的最先进性。在中国，这一期望也许来得晚，但我们终究会等得到。 注释： 徐冬根.国际私法.北京大学出版社.2013.6. 郭玉军.涉外民事关系法律适用法中的婚姻家庭法律选择规则.政法论坛.2011（3）. 肖永平、张弛.论一般侵权法律适用规则中意思自治的限制.苏州大学学报（法学版）.2014（1）. 许军珂.论当事人意思自治原则在涉外民事关系法律适用法中的地位.法学评论.2012（4）. 许军珂.论消费者保护的法律选择模式欧美模式与中国模式之比较、启示与思考.法学家.2011（5）. 黄进.中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善.政法论坛.2011（3）. 许庆坤.论国际合同中当事人意思自治原则的限度.清华法学.2008（6）. 英梅丽曼著.顾培东，等译.大陆法系.台湾黎明文化事业公司.1978.21.